Отражение рейдерских атак
- Современные реалии таковы, что кража или разглашение коммерческой информации могут нанести серьезный ущерб бизнесу, повлечь за собой утечку производственно-технологической информации и «ноу-хау», привести к корпоративным конфликтам, перехвату третьими лицами контроля над предприятием, понижению рыночной стоимости не только акций или иных ценных бумаг, но и самой компании и даже к ее банкротству.
В результате утечки информации предприятие может стать целью рейдерских атак. Первый этап недружественного захвата заключается именно в сборе и анализе данных о компании-мишени (структуре ее капитала, активах, собственниках, управленцах, аффилированных лицах, проблемных моментах бизнеса), а также инсайдерской информации. В зависимости от объема и качества полученных сведений принимается то или иное решение, в том числе и об отказе от захвата. Недоступность компании для такого рода недружественных действий во многом зависит от ее «оборонной» стратегии, степени управляемости, предварительно проведенных защитных мероприятий.
Установление режима коммерческой тайны, безусловно, является одной из тех самых превентивных мер защиты от возможных захватов компании. Правовые нормы о коммерческой тайне (в частности, новый закон «О коммерческой тайне») и уголовное законодательство содержат определенные положения, препятствующие доступу к информации, которая отнесена к коммерческой тайне. Здесь очень важно разобраться в следующих вопросах: есть ли необходимость вводить режим коммерческой тайны? Что получит предприятие от установления такого режима и гарантирует ли он сохранность информации о предприятии?
Структура общения с контролирующими органами
Установив режим коммерческой тайны, можно избежать предоставления контролирующим органам значительного массива документов, утечка информации из которых нежелательна.
Закон о коммерческой тайне гласит:
- сотрудники государственных органов не вправе разглашать информацию, полученную при выполнении ими служебных обязанностей, кроме как в порядке, предусмотренном законом;
- должностные лица контролирующих органов при получении доступа к информации, составляющей коммерческую тайну, должны соблюдать установленную законом процедуру. В случае несоблюдения этой процедуры контролируемая компания или организация вправе отказать в предоставлении сведений, составляющих коммерческую тайну.
Обладатель такой информации вправе предъявить ее (с грифом «Коммерческая тайна») государственному органу только по мотивированному требованию, которое должно быть подписано уполномоченным должностным лицом, содержать цель подобного ознакомления и правовое обоснование интереса к сведениям, составляющим коммерческую тайну, а также срок их предоставления.
Например, предприятия часто жалуются на то, что при проведении встречных проверок контролирующие органы запрашивают всю документацию за три года, вместо того чтобы потребовать документы по расчетам только со встречно проверяемой организацией-контрагентом. Очевидно, что запрос проводится по принципу «авось что-нибудь найдется». Более того, подобную ситуацию можно трактовать двояко. С одной стороны, стандартная налоговая проверка. С другой — интерес контролирующих органов может быть вызван запросом недружественных третьих лиц и свидетельствовать о стремлении к поглощению.
Вероятность второго варианта подтверждается многочисленными примерами из практики корпоративных захватов: как правило, они начинаются со сбора сведений о «заказанном» предприятии. Источники информации различны: к ним относятся, в том числе, запросы правоохранительных и контролирующих органов. Основная цель заинтересованного лица — собрать информацию как можно более незаметно для предприятия. Чем позднее компания узнает о том, что стала целью недружественного поглощения, тем больше шансов на успех у заинтересованного лица.
Налоговые или иные правонарушения, допущенные со стороны предприятия и выявленные в ходе налоговой проверки, в случае утечки информации из контролирующего органа могут в дальнейшем послужить одним из аргументов в процессе корпоративного шантажа, а также поводом для обращения в суд или проведения оперативно-розыскных мероприятий, в ходе которых о компании будет собрано еще больше негативной информации.
Избежать подобной ситуации можно по следующей схеме (см. рисунок).
В случае отказа в предоставлении документов, отнесенных к коммерческой тайне, контролирующий орган должен объяснить, почему он запрашивает именно эти документы и именно за данный период. После отказа должностные лица, как правило, конкретизируют запрос: например, требуют документы, связанные либо с одной сделкой, либо с одним контрагентом. Теперь предприятие может увидеть, «откуда растут ноги», т. е. связан ли запрос с интересом со стороны недружественных структур или это обычная налоговая проверка.
Если контролирующие органы присылают новый запрос с указанием мотивов, которые, по мнению предприятия, недостаточно убедительны, организация может вновь отказать в предоставлении информации, при этом обязательно обосновав отказ (например, сославшись на несоответствие запрошенных документов мотивам их предоставления, недостаточную гарантированность условий, обеспечивающих сохранность служебной информации). В противном случае предприятие может быть привлечено к ответственности по ст. 19.7 КоАП и уплатить штраф от 3 до 5 тыс. руб.
В случае отказа обладателя информации, составляющей коммерческую тайну, предоставить ее органу государственной власти, последний вправе затребовать эти сведения только в судебном порядке.
Закрытая процедура судебных разбирательств
Не секрет, что в судебных заседаниях может озвучиваться информация, составляющая коммерческую тайну предприятия. Оглашение в суде документов, содержащих подобную информацию, есть повод для проведения закрытого судебного заседания, что исключает присутствие публики — не участвующих в деле лиц.
Коммерческая тайна может быть «выдана» в суде как самим предприятием, которое является стороной по делу, так и вызванным в качестве свидетеля сотрудником этого предприятия.
Согласно ст. 11 АПК РФ разбирательство дел в арбитражных судах является открытым (на нем вправе присутствовать любые лица).
Обязательность разбирательства дела на закрытом судебном заседании (присутствуют только участвующие в деле лица) предусмотрена, только если в качестве доказательственной базы используется информация, отнесенная к государственной тайне. Если речь идет о коммерческой тайне, вопрос о рассмотрении дела на закрытом судебном заседании решается судьей на основании ходатайства лица, участвующего в деле. Обжалование отказа в этом случае не предусмотрено. Но, скорее всего, при мотивированном запросе суд пойдет навстречу ходатайствующему.
Такая же ситуация и в судах общей юрисдикции. Согласно ст. 241 Уголовно-процессуального кодекса закрытое судебное разбирательство по уголовным делам допускается на основании определения или постановления суда в случаях, когда разбирательство уголовного дела может привести к разглашению государственной или иной охраняемой федеральным законом тайны.
По-другому обстоят дела в третейских судах. Если стороны не договорились об ином, третейский суд всегда рассматривает дело на закрытом заседании.
Если вернуться к проблеме рейдерской атаки и сбора информации, то закрытое судебное заседание не гарантирует компании невозможность утечки интересующих сведений. Утечка возможна, если процессуальный противник этой компании на стороне недружественных структур. Лица, участвующие в деле, вправе знакомиться с материалами и доказательствами, представленными другими лицами, снимать с них копии. Этот порядок одинаков для всех документов с грифом или без него. Возможности не предъявлять информацию, отнесенную к коммерческой тайне, у стороны по делу нет, так как от представленных по делу доказательств зависит решение суда.
В ФЗ «О третейских судах в РФ» есть ст. 27, в п. 3 которой говорится, что «если стороны не договорились об ином, то копии всех документов и иных материалов, а также иная информация, которые представляются третейскому суду одной из сторон, должны быть переданы третейским судом другой стороне». Получается, что можно договариваться «об ином», что позволит не предъявлять копии определенных документов. Кроме того, закон отдельно не оговаривает право стороны снимать копии с материалов дела.
О свидетелях. Сотрудники предприятий не вправе отказаться от дачи свидетельских показаний, касающихся коммерческой тайны предприятия (или его контрагентов), и не обладают свидетельским иммунитетом, как, например, священники (речь идет об обстоятельствах, которые стали им известны из исповеди) и т. п. Разглашение коммерческой тайны в свидетельских показаниях является законным. Иными словами, препятствий к утечке информации в случаях вызова судом в качестве свидетеля по уголовным или гражданским делам владеющего коммерческой тайной предприятия работника (в том числе бывшего) не существует. Более того, если компания, сотрудник которой вызван в качестве свидетеля, не участвует в деле, то правом на подачу ходатайства о рассмотрении дела в закрытом судебном заседании она не обладает.
Формализация уголовных процедур
В уголовно-процессуальном законодательстве существует очень важное положение. Согласно п. 3 ст. 183 Уголовно-процессуального кодекса выемка документов, имеющих значение для уголовного дела, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, производится следователем с санкции прокурора.
Соответственно, если на предприятие пришел следователь для производства выемки и не имеет при себе санкции прокурора, он вправе забрать только документы без грифа «Коммерческая тайна».
Судьбу документов с подобным грифом при их предоставлении по уголовному делу законодательство регулирует достаточно скупо, только в ст. 217 Уголовно-процессуального кодекса. По окончании следствия обвиняемому дают возможность ознакомиться с материалами уголовного дела. Однако копии документов и выписки из уголовного дела, в котором содержатся сведения, составляющие государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, хранятся и предоставляются обвиняемому и его защитнику только во время судебного разбирательства.
Предупреждение об ответственности
Очевидно, что, если ознакомить сотрудника с возможной ответственностью за разглашение коммерческой тайны, он будет аккуратен при работе с информацией из опасения финансовых потерь, уголовного преследования или увольнения.
Законодательством предусмотрены следующие виды наказания, гарантирующие неразглашение сотрудниками конфиденциальной информации:
1. Обязанность работника — возместить причиненный работодателю ущерб и бывшего работника — возместить причиненные убытки.
2. Установленная уголовная ответственность за разглашение коммерческой тайны.
3. Увольнение.
Но реализовать эти меры на практике достаточно сложно. Режим коммерческой тайны в отношениях с сотрудниками больше выполняет некую ориентирующую функцию: нацеливает работников на бережное отношение к документам и содержащимся в них сведениям.
Если сотрудник разгласил коммерческую тайну в период трудовых отношений, то он обязан возместить реальный ущерб. Обязанность работника возместить упущенную выгоду (составляющая убытков) трудовым законодательством и Законом «О коммерческой тайне» не предусмотрена. При разглашении конфиденциальной информации взыскателя будет интересовать как раз упущенная выгода (неполученные доходы, которые лицо могло бы получить при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено), так как именно она является основным убытком от разглашения коммерческой тайны. Прямой же ущерб будет составлять незначительную сумму и может ограничиться стоимостью материального носителя, например дискеты или диска, на котором информация была передана третьим лицам.
Если разглашение тайны имело место после прекращения трудовых отношений, работник обязан возместить как реальный ущерб, так и упущенную выгоду. Но здесь возникает вопрос, как рассчитать последнюю. Все понимают, чего стоит предприятию утечка информации, но отсутствует методика расчета ее размера. В суде же принимаются именно доказательства, а не голословные заявления. При этом на истце будет лежать обязанность доказывания не только размера убытков, но и причинно-следственной связи между действием бывшего работника и возникновением убытка.
За получение информации без применения незаконных методов (по ошибке, случайности) привлечь работника к ответственности не получится, даже если в его трудовом договоре есть соответствующая оговорка.
Привлечь нерадивого сотрудника к ответственности за незаконное разглашение коммерческой тайны допускается по ст. 183 УК РФ. Однако практика ее применения незначительна. Чтобы довести до суда такого рода дела, нужно обладать достаточной базой доказательств. Например, приговором Советского районного суда г. Нижнего Новгорода от 09.12.03 гражданин был осужден по ч. 1 ст. 183 УК РФ на один год лишения свободы условно; по решению Тагилстроевского районного суда города Нижнего Тагила Свердловской области в 1998 г. виновному, в том числе по ст. 183, назначено наказание до пяти лет лишения свободы условно.
В целях сохранения конфиденциальности информации работникам дается множество рекомендаций, таких, например, как ограничение круга лиц, обладающих важной информацией, устранение текучести кадров и т. п. Установление режима коммерческой тайны для указанной цели, безусловно, также не будет лишним. По крайней мере, документы с грифом «Коммерческая тайна» на столе оставляться не будут.
Материальная ответственность контрагентов
В случае нарушения режима коммерческой тайны контрагентом с него можно взыскать как реальный ущерб, так и упущенную выгоду.
При взыскании убытков в судебном порядке опять возникает проблема доказывания размера убытков и причинно-следственной связи.
Доказывание причинно-следственной связи между убытками и деянием, послужившим основанием для обращения в суд, — чрезвычайно трудоемкая и дорогостоящая процедура. Эффективность взыскания убытков в судебном порядке очень мала. Компании, опасаясь волокиты, значительных издержек, с одной стороны, и отсутствия доказательственной базы и крайне низкой результативности — с другой, не стремятся обращаться в суд по вопросу взыскания убытков. Согласно справке об основных показателях работы арбитражных судов за 2004–2005 гг., опубликованной в «Вестнике ВАС РФ» № 5 (162) за май 2006 г., дел о взыскании убытков в 2005 г. было всего 6 568, что составляет примерно 0,48% от общего числа рассмотренных дел. При этом количество дел о взыскании убытков по сравнению с 2004 г. снизилось на 6,8%.
Нормы ФЗ «О коммерческой тайне», связанные с обязанностью возместить убытки за незаконное разглашение коммерческой тайны, не содержат конкретных механизмов, а потому представляются малоэффективными. Поэтому такого рода споры до суда лучше не доводить, а решать в досудебном порядке, подробно прописывая его детали в договорах. Там же следует подробно оговорить механизм подсчета убытков или предусмотреть штрафы или иные конкретные санкции за нарушение обязательств.
Режим коммерческой тайны
Чтобы режим коммерческой тайны реально работал, необходимо выполнять как минимум два условия. Во-первых, такой режим должен защищать информацию от всех потенциальных источников ее разглашения: (1) сотрудников (в том числе бывших); (2) контрагентов, (3) госорганов. Во-вторых, режим коммерческой тайны должен быть введен предприятием корректно, т. е. с соблюдением всех формальностей в отношении сотрудников, контрагентов и проч. В противном случае информация, режим охраны которой не установлен должным образом, не будет относиться к коммерческой тайне и, как следствие, нормы Федерального закона «О коммерческой тайне» работать не будут.
Для установления необходимого режима требуется обратиться к профессионалам в этой области юриспруденции, которые не только смогут грамотно оформить документы и предусмотреть некоторые тонкости, но и организуют систему обмена информацией на самом предприятии. Процедура установления режима коммерческой тайны зачастую очень кропотливая (требуется составить множество документов, их оформить со всеми сотрудниками и контрагентами, ввести на предприятии специальные службы, установить системы защиты и проч.), дорогостоящая и доступная далеко не всем компаниям. Малый, средний и крупный бизнес имеют свои особенности, которые и определяют необходимость введения режима коммерческой тайны.
В малом бизнесе значительную роль играют личностный фактор, динамичность развития и скорость принятия решений. Установление режима коммерческой тайны ограничит скорость обмена информацией, затормозит экономически важные решения, затруднит управление и в конечном итоге приведет к утрате преимуществ в конкурентной борьбе. Однако особо важную информацию все-таки следует относить к коммерческой тайне.
Средний бизнес характеризуется большим количеством сотрудников и, соответственно, многоуровневой структурой управления, документированностью и регламентированностью производственных и иных процессов. Здесь важную роль играет отсутствие или наличие угрозы слияний/поглощений. При наличии такой угрозы цель оправдает средства. Однако следует иметь в виду, что одним только установлением режима коммерческой тайны себя не обезопасить. Необходимо применять разные способы, которые в достаточном количестве предлагаются специалистами в области защиты от слияний/поглощений. Например, структурирование акционерного капитала, разделение бизнеса по секторам: управление, сбыт, производство и т. д.
Для предприятий крупного бизнеса плюсы коммерческой тайны очевидны и целесообразность установления режима конфиденциальности даже не обсуждается.
Для тех и других действенное использование предусмотренных законом гарантий сохранения коммерческой тайны осложняется по причине отсутствия механизмов работы этих самых гарантий и широкой практики их применения, декларативности норм нового законодательства в этой области. Тем не менее введение режима коммерческой тайны дает некоторые очевидные преимущества.
Коммерческая тайна — важный элемент бизнеса, ее охрана целиком и полностью зависит от своевременно проведенных мероприятий по предотвращению утечки важной информации. Одним из них, безусловно, является установление режима коммерческой тайны. Главное — правильно определить информацию, в отношении которой следует применять данный режим, а также цели, для которых он вводится.
[an error occurred while processing this directive]
