Библиотека управления

Зарубежный опыт оформления толлинговых контрактов

Белова И.А.

Толлинговый контракт (контракт на переработку предоставляемых иностранной компанией материальных ресурсов) представляет собой контракт, в котором переработчик обязуется изготовить для заказчика из приобретённого им материала посредством переработки определённую продукцию, а заказчик обязуется оплатить переработчику за изготовление продукции согласованную стоимость переработки (в частности, расходы по заработной плате при переработке) и принять продукцию.

Под переработкой понимается любая обработка или переработка материала до состояния новой продукции. При этом в качестве исходного материала может выступать как сырьё, так и полуфабрикат или готовое изделие.

Обрабатываемый или перерабатываемый материал является собственностью заказчика.

Переработчик получает от заказчика за изготовление продукции вознаграждение за переработку, поскольку он продукцию продать не имеет права и не может отразить свои затраты на переработку в цене продажи.

Заказчиком является компания, передающая материал в переработку, т.е. поручающая переработчику изготовить продукцию из приобретённого ею материала. При этом безразлично, является ли материал собственностью заказчика или третьего лица.

Переработчик, также иногда называемый изготовителем, предпринимателем, обработчиком или подрядчиком, — это компания, перерабатывающая предоставленный заказчиком материал. Даже если она осуществляет переработку не самостоятельно, т.е. не на своём производственном предприятии, а использует для этого третье лицо, она является по отношению к заказчику переработчиком (по отношению к третьему лицу, которое проводит для неё переработку, она, со своей стороны, является заказчиком).

1. Правовое регулирование заключения толлинговых контрактов в западных странах

В большинстве стран заключение толлинговых контрактов регулируется Гражданскими кодексами как заключение договоров подряда: так, например, в Германии в Гражданском кодексе (Buergerliches Gesetzbuch) (параграфы 631-650), в Австрии в Общем гражданском кодексе Австрии (Allgemeines Buergerliches Gesetzbuch, Oesterreich) (параграфы 1151, 1152, 1165-1171), в Швейцарии в Швейцарском праве по обязательствам (Schweizerisches Obligationenrecht) (статьи 363-379), в Италии в Гражданском кодексе (Codice civile) (статьи 1655-1677). Предписания для контрактов этого типа во многом схожи.

Примечательным в положениях о договоре подряда итальянского Гражданского кодекса является то, что согласно статье 1656 переработчику запрещена дальнейшая передача (subappalto) заказа другому переработчику, если он не уполномочен на это заказчиком.

Во французском Гражданском кодексе (Code civil) в сравнении с этим, напротив, договор подряда, а также права и обязанности контрактных партнёров регулируются гораздо менее подробно, чем в других западноевропейских странах, так что к нему в значительной степени применимо общее контрактное право.

Независимо от права, применяемого к толлинговому контракту, в каждом случае рекомендуется подробное контрактное регулирование ещё и партнёрами.

2. Содержание толлингового контракта

2.1. Основные обязанности переработчика и заказчика

В толлинговом контракте переработчик обязуется изготовить из приобретённого заказчиком сырья или полуфабрикатов (материала) посредством обработки или переработки оговоренную в контракте продукцию в течение определённого периода времени.

Заказчик же обязуется предоставить переработчику своевременно материал оговоренного качества, подлежащий переработке, принять изготовленную согласно контракта продукцию и без задержки оплатить согласованное вознаграждение.

2.2. Поставка заказчиком материала

Характерным для толлинговых контрактов и решающим критерием, отличающим их от других контрактов, является предоставление заказчиком материала. От качества, количества материала, а также его бесперебойных поставок в нужные сроки другими партнёрами зависит выполнение переработки, поэтому все эти аспекты оговариваются в контракте подробно.

Предоставляемый материал — неважно, поставляет ли его заказчик сам или же поручает доставить третьему лицу — должен отвечать согласованным требованиям по качеству, чтобы переработчик смог изготовить продукцию согласно контракта.

От качества применяемого материала зависит состояние продукта переработки.

Например, при поставке слябов непрерывной разливки (штранг-шлябов) для перекатки в горячекатанную ленту в технических условиях описываются договорённости по поверхности слябов, остаткам отливки, внутрненних дефектах, размеры, марки стали и химический состав.

Поэтому переработчик обязуется в контракте провести входной контроль, во время которого поставляемый материал проверяется, как правило, на количество мест и маркировку и выборочно на доброкачественность и свойства.

Количество подлежащей изготовлению продукции определяется количеством материала, предоставляемого заказчиком. В контракте должно быть указано точное количество поставляемого сырья и продукции, которая должна быть из него произведена, а также количество ингредиентов и вспомогательных материалов переработчика, в случае если они необходимы для изготовления продукции. При этом должны быть согласованы допуски (на плюс и минус), если по опыту известно, что при переработке материала могут возникнуть производственные потери определённого вида из-за обрывов, дефектов материала и т.д.

Материал должен поставляться своевременно, чтобы переработчик смог также своевременно изготовить продукцию. Для этого часто составляется подробный план поставок, как правило, расписанный по месяцам.

Например, заказчик называет до 30 июня свою годовую потребность на следующий год, квартальную потребность за 2 месяца до начала квартала и месячную потребность со спецификацией за 30 дней до месяца поставки.

Если при переработке играют роль мода или другие сбытовые факторы, то планирование может предусматривать ещё и дополнительные согласования.

Как правило, в контрактах указываются требования к упаковке, маркировке и транспортировке материала от заказчика (или третьего лица) к переработчику. При этом применяются условия поставки согласно Инкотермс 1990, например, DAF (поставлено на границу) или DDU (поставлено, пошлина не оплачена). Для поставок исходного сырья и возвратных поставок переработанной продукции часто используется одна и та же тара. При больших объёмах поставок используются принадлежащие предприятию вагоны, которые согласно собственному плану прикрепляются к составу и курсируют между заказчиком и переработчиком. Некоторые контракты содержат для этого специальные транспортные условия (иногда в качестве приложения), где устанавливаются условия предоставления вагонов и образования поездов, предписания по погрузке и разгрузке, товарно-транспортным документам и прочее.

2.3. Переработка и возвратная поставка продукции

Переработчик обязан профессионально и добросовестно изготовить продукцию таким образом, чтобы она отвечала оговоренным в контракте качеству и цели применения. Качество продукции, как правило, описывается очень подробно, со ссылкой на нормы DIN, ISO и других стандартов. Оно может быть точно установлено с помощью указания свойств, технических данных, образцов и т.д. Если возможно, в контракте указывается предусмотренная цель применения продукции. Также рекомендуется оговаривать гарантию на продукцию с необходимыми гарантийными сроками.

Для уверенности в хорошем качестве продукции может быть предусмотрено изготовление сначала испытательных образцов, которые быстро и обстоятельно исследуются заказчиком. Предусматривается также и текущий контроль производственного процесса (например, конвейерного производства) заказчиком.

В случае, если по качеству продукции не имеется договорённостей (что на практике не должно встречаться) и переработчику не известна цель применения продукции, то, согласно международным правовым нормам, она должна изготавливаться так, как принято в стране переработчика. В Германии параграф 633 абзац 1 Гражданского кодекса предусматривает, что продукция не может поставляться с дефектами, которые аннулируют или снижают её значимость или пригодность к обычному или определённому в контракте применению.

Иногда в толлинговых контрактах фиксируются нормы расхода материала или выходные нормы. При этом может быть также согласовано процентное соотношение изготавливаемой продукции нормального качества и с отклонениями. В контрактах указывается, что делать с возникающими побочными продуктами, остатками и т.д., а также с излишками продукции, если расход материала оказался меньше преду-смотренного.

Часто партнёры согласовывают, на каком предприятии должна осуществляться переработка. В связи с этим задействование переработчиком третьего лица (т.е. перенос переработки на другого исполнителя) часто зависит от согласия заказчика. Так, например, в Германии согласно параграфа 631-ff Гражданского кодекса перенос выполнения контракта на третье лицо вполне возможен.

Смотря по обстоятельствам в толлинговых контрактах может быть описан парк станков переработчика или же прочее имеющееся оборудование, необходимое для проведения переработки. Возможно также предоставление таких станков и оборудования заказчиком, например, шаблонов, контрольно-измерительных приборов. Если переработчик обязуется выкупить это оборудование, то заказчик может даже гарантировать загрузку его мощности.

Исходя из прежнего производственного опыта в случае необходимости переработчик получает от заказчика детальную техническую документацию по изготовлению данной продукции. В связи с этим определённую роль может играть также обучение персонала переработчика, точнее говоря, его консультирование на месте производства представителем заказчика.

Сроки, к которым должна быть изготовлена продукция, оговариваются в контракте и определяются в зависимости от срока поставки приобретаемого заказчиком материала и необходимого времени для самой переработки.

Чтобы обеспечить постоянную загрузку своего производства, переработчик часто обязуется создать склад с определённым количеством сырья. В случае, если требуются вспомогательные и производственные материалы, они иногда могут быть предоставлены переработчику заказчиком за оплату или взаиморасчёт.

Для вывоза готовой продукции в контрактах подробно описываются соответствующие условия. Это касается не только способа транспортировки, но и упаковки, маркировки, а также сортировки, связки и т.д. Кроме того, оговаривается, кто несёт транспортные расходы и оплачивает таможенные пошлины.

В некоторых контрактах согласовывается также порядок приёмки продукции.

2.4. Вознаграждение переработчика

Размер стоимости переработки в толлинговом контракте устанавливается, как правило, за единицу продукции или другие количественные данные (например, за тонну). Учитывая качество исходного материала и требуемой продукции могут быть согласованы также скидки и наценки. Помимо этого определяется всё то, что включает в себя стоимость переработки, например, упаковка и погрузка. Если переработчик использует также и собственные ингредиенты и материалы, то они включаются в стоимость переработки.

Партнёры определяют, на какой срок стоимость переработки является дейст-вительной. Как правило, цена фиксируется на один год. Для последующих лет стоимость переработки вновь согласовывается. Иногда в самом контракте или в приложении к нему устанавливается, по каким критериям стоимость переработки должна изменяться в последующие годы. При этом согласовываются структура затрат при переработке (часть расходов на оплату труда, амортизация оборудования, вспомогательные материалы, затраты на электроэнергию и т.д.) и базис соответствующих данных.

Переработка не всегда оплачивается деньгами. Она может регулироваться таким образом, что заказчик на сумму предусмотренной стоимости переработки поставит больше материала, и необходимость в денежной оплате отпадает. Эта форма вознаграждения часто предпочитается переработчиком и может быть интересна заказчику. В этом случае при контрактном установлении величины вознаграждения заказчик должен учитывать не только стоимость материала, который подлежит поставке в качестве вознаграждения за переработку, но, зная стоимость переработки и возможную продажную цену, ещё и прибыль, которую может получить переработчик, изготовив из него и продав продукцию.

При переработке некоторых материалов помимо основной (заказанной) продукции могут быть произведены и побочные продукты, стоимость которых компенсирует привычное вознаграждение денежными средствами или материалом. В этом случае необходимо оговорить в контракте, что вознаграждение осуществляется путём предоставления переработчику побочных продуктов и других претензий по вознаграждению (на денежный платёж или дополнительную поставку материала) не имеется.

Возможна также и комбинация этих форм вознаграждения.

Иногда — как правило, из-за внутригосударственных порядков — в контракте согласовывается, что переработчик впоследствии оплачивает заказчику поставленный материал, и переработчик проставляет заказчику в счёте полную стоимость продукции, включающую стоимость материала и вознаграждение. Несмотря на эту необычную форму финансового решения вопроса сохраняется характер толлингового контракта, если в остальном присутствуют признаки толлинговой сделки. В противном случае эта конструкция рассматривается как два связанных друг с другом контракта купли-продажи.

2.5. Прочие вопросы содержания контракта

Право собственности на материал и на изготовленную переработчиком продукцию принадлежит заказчику.

Если переработчик использует наряду с материалом при переработке собст-венные ингредиенты и вспомогательные материалы, и они входят в получаемую продукцию, то заказчик получает на них право собственности. Тем не менее в толлинговом контракте рекомендуется ясно установить, что материал и изготовленная из него продукция являются собственностью заказчика. Это необходимо, как для того чтобы довести до сознания переработчика, что он обрабатывает или перерабатывает и хранит чужие материалы, так и для того, чтобы иметь возможность легче оградиться от доступа к ним третьих лиц.

Если же используемые вспомогательные материалы или ингредиенты с юридической точки зрения уже не рассматриваются как несущественные, то есть они имеют по отношению к стоимости или объёму материала заказчика значительную стоимость или объём, то переработчик становится совладельцем продукции.

Если же преобладает используемое переработчиком собственное сырьё, и оно рассматривается как главное по отношению к приобретённому заказчиком материалу, то переработчик становится единственным собственником продукции.

По причине не всегда ясного правового положения рекомендуется в каждом случае точно описывать отношения собственности на поставляемый материал и изготавливаемую из него продукцию, в особенности если переработчик должен использовать для обработки или переработки материал в большом объёме.

Здесь можно порекомендовать следующую формулировку: переработчик признаёт, что поставляемый согласно контракта материал является и остаётся собственностью заказчика. Материал и изготавливаемая из него промежуточная и конечная продукция должны складироваться отдельно от других товаров. Собственность заказчика распространяется также и на образующуюся в результате обработки или переработки промежуточную и конечную продукцию. Переработчик является лишь хранителем.

В некоторых контрактах встречается формулировка, что переработчик не получает не только право собственности, но и право удержания (оставления за собой).

Помимо опасностей при транспортировке очень подробно регулируется несение рисков по материалу и изготавливаемой из него продукции. По закону опасность случайного уничтожения или ухудшения материала несёт заказчик.

Рекомендуется оговаривать, что (заказчиком или переработчиком) должно быть осуществлено транспортное страхование груза, страхование на время хранения материала и продукции у переработчика, а также на время процесса переработки.

Некоторые толлинговые контракты включают в себя специальные пункты о сохранении в тайне всей информации, касающейся сотрудничества. Это обязательство особенно распространяется на вид, подготовку и происхождение поставляемых материалов, технологию изготовления, образцы, описание производимой продукции и прочее. В связи с этим переработчик обязуется исключить любое использование переданной заказчиком технической документации для иных, не предусмотренных контрактом целей.

В некоторых контрактах устанавливается, что продукция изготавливается вне зависимости от прав третьего лица, так как заказчик не всегда может видеть, являются ли препятствиями для переработчика и насколько большими охранные права третьего лица.

Если переработчик руководствуется техническими чертежами, проектами, формулами и прочими данными, предоставленными заказчиком, то допустимо также, что по аналогии со статьёй 42 абзаца 2 Конвенции о контрактах о международной покупке товаров (Convention on the International Sale of Goods) он не принимает на себя ответственность за соблюдение охранных прав третьего лица на разработки, так как получил техническую документацию от своего заказчика.

В заключении к содержательной форме толлинговых контрактов необходимо ещё указать на то, что также как и в других договорах в толлинговых контрактах должно быть установлено, какое право будет применяться в случае возникновения споров.

Целесообразно указать местонахождение суда, точнее, его наименование.

3. Нарушения контрактов и их последствия

3.1. Нарушения, связанные с поставкой материала

Если переработчик при получении материала или во время переработки устанавливает, что имеются дефекты, препятствующие выполнению им обязательств или создающие такой риск, он обязан незамедлительно проинформировать об этом заказчика и дождаться его указаний. Заказчику предстоит решить, заменит ли он бракованный материал другим или же аннулирует контракт.

Если заказчик использует своё право аннулировать контракт, то переработчик всё же вправе потребовать оговорённую в контракте стоимость переработки за вычетом сэкономленных в результате прекращения действия толлингового контракта затрат (в Германии параграф 649 Гражданского кодекса, в Австрии параграф 1168 Общего гражданского кодекса Австрии, несколько отличающееся регулирование происходит в Швейцарии согласно статье 365 Швейцарского права по обязательствам).

Переработчик и заказчик могут также договориться, что бракованный материал будет (если это технически возможно) улучшен переработчиком за вознаграждение, или же, что партнёры, если дефект не слишком большой, вновь определят качество подлежащей изготовлению продукции, и толлинговый контракт в этом отношении изменится.

Если заказчик не примет в короткие сроки решения по рекламации переработчика, то переработчик может по истечении установленного в контракте срока или разорвать контракт без предупреждения (не теряя из-за нарушения контракта своих прочих прав), или же переработать бракованный материал, насколько это позволяет цель контракта.

Если скрытые дефекты материала обнаруживаются лишь в процессе переработки и производство надлежащим образом невозможно, то переработчик может потребовать вознаграждение за уже сделанную работу.

Иногда партнёры договариваются о небольших допусках, на которые рекламация не предъявляется.

Если заказчик срывает сроки поставки материала, то переработчик имеет право на рекламацию из-за срыва сроков поставки и из-за возникающих у кредитора затрат.

В большинстве случаев партнёры договариваются, что при более поздней поставке материала возвратная поставка переработанного товара переносится на такой же временной период. Иногда дополнительно оговариваются штрафы за срыв сроков поставки.

3.2. Нарушения, связанные с продуктом переработки

Заказчик должен в принятые в торговле сроки и в объёме проконтролировать продукцию и без замедления сообщить переработчику об обнаруженных дефектах.

Если обранужены дефекты, не установленные при обычном для торговли контроле, то заказчик вправе направить свои замечания незамедлительно после их обнаружения, но не позднее 6 месяцев после приёмки продукции и — если приёмка не оговорена в контракте — после поступления продукции на место назначения согласно контракта.

Если продукция не отвечает согласованному качеству и цели использования, то у заказчика имеются различные права, которые он может использовать по выбору, если партнёрами по этому поводу в контракте ничего не оговорено.

На основании своей рекламации заказчик может отказаться от бракованной продукции и потребовать поставить продукцию, отвечающую контракту. Эта возможность имеется до тех пор, пока услуга не считается выполненной. Она считается выполненной с момента приёмки продукции или, если приёмка не оговорена в контракте, с момента поставки или предоставления продукции переработчиком, как это установлено в контракте.

Если услуга уже выполнена, то заказчик может:

— потребовать от переработчика устранения дефекта, т.е. улучшения свойств продукции. Если переработчик не устранит дефект в течение подобающего срока или объявит, что устранит дефект в течение более длительного периода, то заказчик вправе или самостоятельно исправить дефект и потребовать у переработчика за это возмещения понесённых затрат, или же потребовать снизить стоимость переработки, или вообще аннулировать контракт;

— потребовать от переработчика снижения стоимости переработки в отношении бракованной продукции;

— самостоятельно устранить дефект и потребовать от переработчика возмещения понесённых в связи с этим затрат при условии, что дефект небольшой или он должен быть ликвидирован без промедления, и участие переработчика для устранения дефекта не требуется.

Это усреднённое описание правового регулирования данного вопроса. В Германии оно описано в параграфе 633 Гражданского кодекса, в Австрии — в параграфе 1167 и 922-ff Общего гражданского кодекса Австрии, в Швейцарии — в статье 368 Швейцарского права по обязательствам.

Часто партнёры по толлинговому контракту ограничивают права заказчика одним из вышеназванных; вместо улучшения качества согласовывается, например, поставка взамен продукции хорошего качества.

В других контрактах устанавливается последовательность предъявления требований, которые начинаются, как правило, с устранения небольших дефектов самим заказчиком. Возникающие при этом затраты принято ограничивать величиной стоимости переработки.

Возможность снижения цены и его величина зависят от пригодности продукции, например, может ли продукция быть отнесена к другому сорту (2 вместо 1).

Если партнёры договорились о гарантии качества на переработанную продукцию, то заказчик может впоследствии ею воспользоваться. Срок действия гарантии начинается с момента, при котором услуги считаются выполненными. О дефектах, выявленных во время действия гарантии, можно заявить только незамедлительно после их обнаружения, но не позже чем через 1 месяц по истечении срока действия гарантии.

При крупных нарушениях профессиональной добросовестности переработчиком заказчик может потребовать возмещения убытков, если из-за бракованной продукции возникли повреждения людей и вещей.

Всеми этими правами заказчик не располагает, если продукция не отвечает оговорённому качеству по причине дефектности материала заказчика, что не было установлено переработчиком несмотря на соблюдение своей обязанности по проведению входного контроля.

Приведённые вытекающие из закона права заказчика на рекламацию, за исключением гарантии, могут быть отражены в контракте с некоторыми отклонениями от закона.

Если переработчик изготавливает продукцию несвоевременно и срывает сроки поставок, то заказчик может потребовать возмещения связанных с этим убытков.

Заказчик, кроме этого, вправе установить переработчику определённые сроки для исправления дефектов. Если переработчик в течение этого времени их не устранит, то заказчик может отказаться от контракта в силу его невыполнения или разорвать его без предупреждения и потребовать возмещения возникших вследствие этого убытков.

3.3. Нарушения, связанные с невыполнением обязательств по приёмке продукции и выплате вознаграждения

Если переработчик изготовил продукцию в соответствии с контрактом, а заказчик не выполняет своей обязанности принять продукцию или же не создаёт необходимых условий для выполнения переработчиком своих обязанностей (например, заказчик не забирает продукцию, хотя согласована доставка груза транспортом заказчика), то переработчик вправе складировать продукцию для заказчика за его счёт и на его риск. С момента помещения продукции на хранение, извещения об этом заказчика и передачи ему оформленного подтверждения о хранении услуги считаются выполненными.

Если заказчик оплачивает стоимость переработки с задержкой, то переработчик может потребовать проценты от согласованного в контракте вознаграждения за переработку в связи с несвоевременной оплатой и потребовать возмещения возникших из-за этого убытков. (Как правило, величина процентов оговаривается в контракте и ориентирована на ставки центрального банка).

Если партнёры не исключили этого контрактом (что обычно имеет место), то переработчик имеет право на наложение ареста на продукцию, изготовленную им из материала заказчика; таким образом, он может удерживать продукцию до оплаты стоимости переработки. Кроме того переработчик имеет право удержать переданный ему для переработки материал и изготовленную из него продукцию, если после заключения контракта выяснится, что финансовое положение заказчика стало таким тяжёлым, что оплата переработки стала невозможна.

4. Окончание действия контрактов на переработку

Контракт на переработку считается выполненым, если заказчик принял изготовленную переработчиком продукцию или — в случае, если приёмка продукции не оговорена в контракте, — если продукции отправлена или предоставлена переработчиком и стоимость переработки уплачена заказчиком переработчику. С этого момента взаимных прав и обязанностей больше нет, если только не имеется нарушений контракта или же если переработчик ещё располагает неиспользованными остатками предоставленного заказчиком материала, возврат которых он обязан произвести.

Контракт на переработку также может быть расторгнут. Для контрактов, заключённых на определённое время, срок для расторжения договора обычно составляет 6 месяцев. По законадательным правилам (параграф 649 Гражданского кодекса Германии) заказчик может расторгнуть контракт на переработку в любое время до завершения изготовления продукции. Если он воспользуется правом на расторжение контракта, то, хотя переработчик и может требовать согласованного вознаграждения за переработку, но всё-таки обязан провести анализ экономии на затратах в результате прекращения действия контракта. Переработчик обязан после расторжения контракта как можно более снизить возникающие затраты.

Как видно, это правило не подходит для длительных долговых отношений. Поэтому в контрактах на переработку это законодательное право, как правило, исключается или как минимум ограничивается.

Литература

1. Elmar Willebrand, Prof. Dr. Klaus Detzer. Der Lohnveredelungsvertrag. — Heidelberg.: Verlag Recht und Wirtschaft GmbH, 1995.

2. Prof. Dr. jur. Dr. sc. oec. Fritz Enderlein. Anlagenvertrag, Montagevertrag, Lohn-veredelungsvertrag u.a. — Heidelberg.: C.F.Mueller Juristischer Verlag, 1987.