"Непрозрачные" сделки: коммерческая выгода и правовые риски

Еганян Альберт Вегас-Лекс

Профессиональный опыт: слияния, выстраивание и регулирование отношений с государственными органами, медиация, международный арбитраж. В настоящее время А. Еганян - совладелец и руководитель юридической фирмы "Вегас-Лекс". Занимает должность директора Англо-Российской юридической ассоциации по России и СНГ; является исполнительным директором Клуба международного арбитража (Москва), арбитром Третейского суда при ТПП Московской области, арбитром Третейского суда Российского союза юристов, арбитром Третейского суда Южного федерального округа РФ.

Слияния и поглощения, купля-продажа и обмен активов уже давно стали привычным фоном для российского бизнеса. Из рук в руки переходят объекты стоимостью от одного до многих сотен миллионов, иногда даже миллиардов долларов США.

Как правило, при подготовке и проведении подобных операций компании исповедуют принцип "отказа от публичности", что в конечном счете дает им коммерческие выгоды. Преждевременное разглашение информации о параметрах сделки либо даже о самом факте ее подготовки может иметь непоправимые последствия (реакция конкурентов, государственных органов и пр.).

Однако у этой медали есть и оборотная сторона. Отказываясь от публичности, стороны фактически отказываются и от защиты своих интересов через систему государственного арбитража, который публичен по своей сути.

Таким образом, с одной стороны, избегая публичности, компании приобретают коммерческую выгоду, а с другой, увеличивают свои правовые риски, существенно усложняя себе судебную защиту. Даже если они решат оставить вопросы договорной конфиденциальности в стороне и обратиться в арбитражный суд, их может поджидать сюрприз. Сделка готовилась и проводилась как конфиденциальная, о ее существовании в компании знало лишь несколько сотрудников; в такой ситуации детальной правовой обработке нюансов сделки обычно не уделяется должного внимания. И при обращении в суд выясняется, что содержание сделки не выдерживает строгого формально-правового подхода, применяемого судами.

Естественно, что при "непрозрачных" операциях споров и разногласий возникает ничуть не меньше, чем при их "прозрачных" аналогах. При этом на начальном этапе зарождающегося конфликта компании участники "непрозрачного" соглашения вполне резонно полагают, что не стоит отказываться от сделки как таковой или переводить ее в категорию публичной, так как в этом случае она может потерять экономический смысл. К тому же основания для рассмотрения сделки с формально-юридической точки зрения зачастую отсутствуют. Более того, судебный процесс носит компенсационный характер, т. е. не сохранит соглашение на будущее, а лишь компенсирует уже вложенное. К тому же сложные корпоративные конфликты невозможно разрешить в рамках одного судебного разбирательства: предстоит череда исков со всеми вытекающими финансовыми и временными потерями.

Представляя себе последствия перевода конфликта в суд, компании-участники пытаются найти иной способ урегулирования разногласий. И обычно садятся за стол переговоров. Но, учитывая эмоциональную окраску российского бизнеса, над сторонами все-таки довлеет принцип "победитель-побежденный", поэтому представителям компаний достаточно тяжело (психологически) согласиться с аргументами оппонентов. Часто случается, что эти аргументы даже не рассматривают по критерию "выгодно-невыгодно". Очевидно, в силу этих причин переговоры между сторонами часто безрезультатны или "подвешиваются" на неопределенный срок, что в принципе одно и то же.

Как альтернатива "прямым" переговорам в практике российского бизнеса, особенно крупного, все чаще используется процедура бизнес-медиации.

Медиация - способ разрешения корпоративных конфликтов

Для России это явление еще достаточно новое, но активно развивающееся и особенно ценное для минимизации правовых рисков в рассматриваемых "непрозрачных" сделках.

За рубежом медиация используется в экономических конфликтах уже более десяти лет. Об эффективности этой процедуры для бизнеса говорит тот факт, что в Китае около 25%, а в Англии порядка 21% всех коммерческих споров разрешается не в судах, а через медиационную процедуру. В ряде штатов США по определенным категориям споров вообще запрещено обращение в суд, если стороны предварительно не пытались разрешить конфликт с привлечением профессионального посредника.

Медиация - это переговоры с участием посредника (медиатора), который помогает конфликтующим сторонам урегулировать взаимные разногласия и прийти к решению, которое устраивало бы всех участников.

Привлечение посредника позволяет устранить психологический барьер, который существует при "прямых" переговорах. Недовольные друг другом компании, договорившись передать спор на урегулирование квалифицированному посреднику-медиатору, уже косвенно признают, что они готовы задуматься о компромиссе.

Дело упрощает и тот факт, что медиатор не представляет ничьих интересов и его кандидатура одобряется всеми сторонами, поэтому стороны не могут подозревать его в ангажированности. Посредник (медиатор) не высказывает сторонам своего мнения, а уж тем более не навязывает его компаниям-участникам. При таких обстоятельствах стороны более расположены к обсуждению и принятию решений, сознательно и активно ведут поиск этих решений и постепенно настраиваются на рассмотрение компромиссных вариантов. Опыт показывает, что даже такое, казалось бы, формальное действие, как утверждение компаниями-участниками регламента переговоров (особенно если не привлекаются профессиональные переговорщики) существенно повышает шансы на успех.

Медиация может быть согласована сторонами сразу после наступления конфликта или после того, как в результате "прямых" переговоров стороны зашли в тупик. Это поможет вывести раздражение и эмоции "за скобки" и наладить эффективное общение сторон.

В последнее время некоторые компании стали оговаривать в контрактах условие об обращении к медиатору в случае возникновения спора. Подобные пункты могут быть сформулированы сторонами по-разному. В некоторых контрактах определяется только обязательство по обращению к медиатору, с условием определить параметры процедуры при возникновении спора. В других заранее определено, как выбирается медиатор, каким критериям он должен соответствовать, как и в какие сроки должна проходить процедура. Иногда в контрактах даже заранее определено, кто конкретно выступает в качестве медиатора и кто от компаний - участников соглашения входит в переговорную группу. Чем подробнее стороны определяют условия медиации, тем больше шансов на то, что "непрозрачная" сделка останется таковой.

Основная функция медиатора - привести стороны к обоюдному консенсусу, организовать подписание Соглашения об урегулировании, которое будет исполняться добровольно. Именно поэтому после работы медиатора в подавляющем большинстве случаев стороны продолжают поддерживать партнерские отношения. Постмедиационное соглашение обычно исполняется участниками на добровольной основе. Однако если одна из компаний-участников не исполняет такого соглашения добровольно, то другая сторона может использовать иные способы разрешения конфликта. При обращении в арбитражный суд наличие постмедиационного соглашения, не исполняемого оппонентом, увеличивает шансы выиграть процесс, так как постмедиационное соглашение потенциально признается арбитражным судом в качестве прямого или косвенного доказательства.

Используя медиацию, можно не только попытаться вовремя "загладить" начавшийся конфликт и сохранить выгодную сделку, но и сократить правовые риски, существенно усилив свои позиции в возможном арбитражном процессе (на тот случай, если все-таки придется расстаться с принципом "непубличности").

В целом медиация позволяет выйти сторонам из тупиковой ситуации с минимальными финансовыми, репутационными и временными потерями, зачастую сохранив партнерские отношения, в то время как после судебного разбирательства обычно происходит разрыв отношений, да и потери существенно большие. Процесс, который в третейском суде будет длиться 1-3 мес., а в Госарбитраже 9-10 мес., медиатор сможет закрыть за 1 мес. Экономия же финансов (юристы, госпошлины, иные расходы) очевидна.

В каких ситуациях эффективна медиация?

Те немногие, но чрезвычайно успешные примеры, которые в прошлом году были продемонстрированы российскими компаниями, подтверждают мнение некоторых бизнесменов о неизбежности активного применения медиации в России и в дальнейшем.

Так, например, в 2003 г. между двумя достаточно крупными отечественными компаниями назрел неприятный конфликт. Естественно, в силу конфиденциальности медиационных процедур мы не можем называть стороны конфликта и раскрывать другие существенные нюансы. В общем суть конфликта сводилась к следующему: при проведении довольно известной на рынке сделки по поглощению акционеры поглощаемой компании не сообщили покупателям об определенных обременениях, которыми был отягощен их бизнес. Естественно, подобные "сюрпризы" не понравились приобретателю, но часть суммы уже была передана акционерам поглощаемой компании. Речь шла о сумме свыше 100 млн долл., а, сделка проводилась как конфиденциальная, и стороны по многим причинам не могли предавать ее огласке за исключением случаев совершенной безысходности.

Итак, на определенный момент сложилась следующая ситуация: уплачено 50% покупной стоимости бизнеса; не полностью раскрыта информация об обязательствах объекта поглощения; интересы всех акционеров-продавцов представлял один из акционеров, который, получив средства "на себя", перевел их остальным совладельцам, но не может их возвратить полностью назад при расторжении сделки. С данной сделкой связано множество интересов, поэтому и по объективным, и по субъективным обстоятельствам стороны не имеют возможности разрешить спор публичным образом (например, через арбитражный суд). Это только часть нюансов, которые делали практически невозможным благополучное окончание сделки.

Стороны начали искать компромисс. В качестве потенциально возможного решения продавец предложил использовать процедуру медиации. К сожалению, российских специалистов, имеющих соответствующий опыт и образование для того, чтобы качественно провести примирительные процедуры, можно пересчитать по пальцам. Поэтому после длительных препирательств стороны составили список из трех человек, которых они считают независимыми от мнения оппонентов. Далее путем рейтингового голосования был выбран один кандидат, и ему сделали совместное предложение о посредничестве в конфликте.

Справедливости ради стоит отметить, что адвокаты обеих сторон были против разбирательства дела во внесудебном порядке, да еще и без их активного участия. Но, невзирая на противодействие, обе стороны нашли в себе силы начать медиационные процедуры.

Первое, что потребовал медиатор от сторон, - выставить в качестве представителей сторон при медиации тех руководителей компаний, которые будут уполномочены на принятие итоговых решений, причем при необходимости по формуле "здесь и сейчас". Второе условие - подписание предложенного регламента медиации. После того как указанные требования были выполнены, медиация началась.

Медиатор провел несколько встреч с адвокатами сторон по отдельности. Выслушав позицию каждого и изучив документы, он пригласил уже для совместной беседы жаждущих крови адвокатов и продавца, и покупателя. После того как стороны закончили этап профессионального юридического обсуждения, медиатор подключил к дискуссии уполномоченных руководителей. Ни первая, ни вторая встреча не привела ни к каким ощутимым результатам. Однако по ранее утвержденному регламенту медиатор должен был провести не более 4-5 встреч с руководством и либо урегулировать отношения между сторонами, либо прекратить медиацию, выставив диагноз "бесполезно". Поэтому на третьей встрече он уже продумывал возможность объявить ситуацию клинической и прекратить примирительные переговоры. Однако, как показалось медиатору, на последних переговорах наметился некоторый прогресс, и было решено провести еще одну встречу сторон. При этом медиатор предложил сократить количество присутствующих на переговорах юристов до одного от каждой стороны и, что самое главное, сократить переговорные команды от каждой стороны (по три человека вместо предполагаемых семи).

Как это ни парадоксально, организованный медиатором восьмичасовой марафон, в ходе которого каждая сторона стремилась получить свою выгоду, оказался результативным. В конечном счете стороны подписали 90-страничное соглашение, где были урегулированы все разногласия по сделке.

Какое же решение они выработали "под присмотром" медиатора? Какое развитие ситуации посчитали приемлемым для себя?

Было определено следующее. Поскольку половина суммы была уже уплачена акционерам поглощаемой компании, эти средства постановили не возвращать. Но при этом продавцы оценивали риски предъявления тех самых "незаявленных" при продаже обязательств как невысокие, покупатель же серьезно опасался возникновения неприятностей. Поэтому оставшиеся 50% от цены были зарезервированы в независимом банке под аккредитивную форму расчетов. Если требования в определенный срок не заявлялись, то банк "раскрывал" аккредитив в пользу продавца. Если же третьи лица все-таки предъявляли свои требования, то, по условиям соглашения, банк возвращал покупателю эти самые 50% покупной стоимости, которых с лихвой хватило бы для погашения потенциальных требований. На том стороны и разошлись.

Думаю, стоит добавить, что обе стороны медиации полностью выполнили взятые на себя обязательства. Более того, уже прошел срок для предъявления требований третьих лиц; они не были заявлены, банк раскрыл аккредитив в пользу продавца, и он, соответственно, получил стоимость своего актива в полном объеме. В свою очередь, покупатель полностью провел реструктуризацию приобретенной компании и инкорпорировал ее в структуру своего бизнеса.

Вроде бы простое решение выработали стороны под опекой медиатора. Однако очевидно, что по ряду вышеописанных причин до начала медиации стороны не могли договориться о продолжении либо расторжении сделки в ходе интенсивных переговоров, занявших целых три месяца. Правильно же организованный медиатором процесс позволил разрешить конфликт за десять дней.

И еще более показательный пример. Недавно у бывшего покупателя возник еще один крупный конфликт, но уже по другому активу. На сей раз, не мудрствуя лукаво, компания также прибегла к медиации, только на гораздо более ранней стадии развивающегося конфликта. Думаю, выбор был сделан не только потому, что приемлемое решение обошлось сторонам в разы дешевле, нежели урегулирование конфликта через судебную систему, но и потому, что медиация - намного более "мягкая" и быстрая процедура, чем традиционное разрешение спора. Главное, нет ни победителей, ни побежденных. Что особенно важно при высоком уровне персонификации российского бизнеса?

[an error occurred while processing this directive]

Версия для печати