Корпоративный менеджмент, https://www.cfin.ru

Адрес документа: https://www.cfin.ru/taxes/requalifying.shtml
Обновлено: 24.01.2018

Риски переквалификации налогового режима

Юлия Хачатурян генеральный директор компании Nika, risk plan

В данной статье мы расскажем о риске, который может коснуться многих налогоплательщиков – риске переквалификации налогового режима. Как правило, она осуществляется в двух случаях.

Первый: у лица есть свой небольшой бизнес (в виде компании или ИП), который вполне укладывается в рамки упрощенной системы налогообложения.

Однако его владелец нашел более выгодный для себя налоговый режим, ЕНВД, в том регионе, где применяется эта система налогообложения для соответствующих видов деятельности. В ряде случаев (о которых будет рассказано ниже) налоговые органы могут счесть применение ЕНВД неправомерным и попытаться его переквалифицировать в ОСНо и доначислить соответствующие налоги исходя из презумции, что лицо изначально работало на основной системе налогообложения. Заявить о праве на УСН такой владелец вряд ли сможет, несмотря на то, что в принципе мог бы применять его.

Второй вариант: ваш бизнес таков, что вы должны работать на основной системе налогообложения. Однако для того, чтобы избежать уплаты лишних налогов, вы разбиваете его на ряд компаний или ИП на УСН, ЕНВД и пр. Возможна даже ситуация, когда одно или несколько из юридических лиц в холдинге все-таки работают на основной системе налогообложения, но за счет лиц на льготных налоговых режимах, в т.ч. УСН минимизируют налоговые платежи. Представим себе конкретную схему

Пример 1

В данном примере мы видим перед собой компанию-производитель на ОСНо, входящую в холдинговую структуру, компанию-продавца, на котором аккумулируется основная прибыль и группу компаний и ИП на УСН, на которые эта прибыль выводится. Фактически эта структура может быть переквалифицирована в одно юридическое лицо на основной системе налогообложения.

Обратим внимание на следующий немаловажный юридический момент. Налоговый кодекс говорит нам о том, что для доначисления налогов, вследствие переквалификации сделок, изменения статуса и характера деятельности налогоплательщика налоговики должны обратиться в суд. (например, по результатам проверки)(п. 2 ст. 45 НК РФ). Однако в ситуации, когда речь идет о переквалификации налогового режима (а не сделки или характера выплаты), – суды зачастую придерживаются мнения, что для переквалификации обращения в суд не требуется (см. постановление ФАС Волго-Вятского округа от 28 мая 2009 г. по делу N А28-684/2008-18/21.) Иначе говоря, она осуществляется в бесспорном порядке, например, по результатам налоговой проверки.

Второй момент, на который хотелось бы обратить внимание – правоприменительная практика бывает разной и использует различные юридические формулировки.

Если речь идет о ситуации первого вида: ЕНВД сочли примененными неправомерно, то во всех юридически значимых документах (акте, решении по результатам проверки и т.д.) будет присутствовать фраза о переквалификации; если же речь идет о том, что несколько лиц и ИП мысленно объединяются контролерами в одно, то могут быть использованы и другие термины, как, например, «создание группы юридических лиц с целью получения необоснованной налоговой выгоды». Само же понятие «переквалификация» может не использоваться, хотя де-факто речь идет о ней.

Разберемся теперь более детально, в каких случаях может произойти переквалификация.

ЕНВД превращается в ОСНо

Обратимся вначале к первой группе ситуаций: небольшой бизнес работает в рамках ЕНВД.

Напомним, что ЕНВД – это налоговый режим, на который индивидуальный предприниматель или компания может перейти добровольно, если этот режим есть в его субъекте по соответствующему виду деятельности. Под ЕНВД могут попасть такие виды деятельности как оказание бытовых услуг, услуг по ремонту, техническому обслуживанию и мойке автотранспорта; оказание услуг по перевозке, розничная торговля и пр.Для определенных видов деятельности есть дополнительные требования для применения данного режима. Например, если речь идет о применении ЕНВД в связи с автотранспортными перевозками, то для таких перевозок могут использоваться не более 20 транспортных средств, предназначенных для осуществления таких услуг; если мы рассматриваем розничную торговлю – то для применения ЕНВД она может осуществляться только через через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 кв.м. по каждому объекту организации торговли. Кроме того, есть и общие ограничения для применения данного режима. В частности, для применения ЕНВД средняя численность работников не должна превышать 100 человек; доля участия других организаций в доле участия организации на ЕНВД не должна быть выше 25%.

Самая распространенная причина переквалификации ЕНВД в ОСНО – это неправильное определение этого самого вида деятельности, при котором ЕНВД может применяться. Приведем конкретные примеры.

Пример 2. (Постановление от 3.12.2013 г. по делу N А45-31063/2012 ФАС Западно-Сибирского округа)

ФАС Западно-Сибирского округа рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Компания Чистая вода-Новосибирск" на постановление от 22.07.2013. Седьмого арбитражного апелляционного суда. Суть дела состояла в следующем. Межрайонная инспекция ФНС N 13 по г. Новосибирску сочла неправомерным применение ООО «Компания Чистая вода-Новосибирск» ЕНВД и вынесла решение о доначислении ему налогов, исходя из того, что в данном случае должен быть применен общий налоговый режим. Обществу были доначислены 60 715 536 р.(налог на прибыль), 108 998 112 р.( НДС), 27 628 р.(налога на имущество). Данное решение общество сочло несправедливым и обратилось в суд. Суд первой инстанции встал на сторону налогоплательщика, апелляционная (вторая) инстанция, наоборот, поддержала налоговую инспекцию. Иначе говоря, самим судам было проблематично разобраться, имеет ли право налогоплательщик применять ЕНВД или нет. Дело в том, что общество осуществляло деятельность, которую оно само считало розничной торговлей (продажу бутилированной питьевой воды, сопутствующих товаров и оборудования с использованием демонстрационного зала, Call-центра, промо-точек). Однако, налоговая инспекция сочла, что деятельность общества по продаже товаров по образцам и каталогам в силу установленного ограничения ст. 346.27 НК РФ не относится к розничной торговле, поскольку осуществляется вне объекта стационарной торговой сети (товар передавался покупателям в месте нахождения получателя, там же производились расчеты за товар). Иначе говоря, если бы покупатель мог прийти, увидеть товар в месте продажи, купить его и унести с собой – то это было бы розничной торговлей для целей применения ЕНВД, а так как товар выбирался по журналам, а физически его привозил курьер заказчику потом – такая деятельность розницей не является. Кассационная инстанция полностью поддержала апелляционную инстанцию и налоговиков в данном вопросе.

Пример 3 (апелляционное определение Пермского краевого суда от 30 сентября 2013 г. по делу N 33-9198)

Судебная коллегия по гражданским делам Пермского краевого суда рассмотрела следующее дело. Ч. (индивидуальный предприниматель) обратилась в суд с иском к МР ИФНС N 14 по Пермскому краю об отмене решения МР ИФНС N 14 от 23.11.2012 г. согласно которому она не правомерно применяла ЕНВД . Налоги ей были доначислены как если бы она работала на ОСНо. Так как речь идет об индивидуальном предпринимателе, а не компании, то соответственно Ч был доначислен НДФЛ. Истица занималась продажей металлоконструкций, как она считала, в розницу (в том числе для целей применения ЕНВД). ИФНС же сочла, что так как продажа металлопродукции осуществлялась не через объекты стационарной торговой сети – применение ЕНВД неправомерно в данном случае полностью согласился с налоговыми органами, исходя из следующего. Статья 346.27 НК РФ содержит понятия: розничной торговли; стационарной торговой сети, в том числе имеющей и не имеющей торговых залов; нестационарной торговой сети; развозной и разносной торговли. Деятельность Ч. по реализации металлопродукции нельзя признать осуществлением розничной торговли через объекты стационарной торговой сети, не имеющие торговых залов по двум причинам.

Во-первых, из документов явствовало ОАО "Российские железные дороги" по договору от 08.01.2008 года передало ООО "Автэн" недвижимое имущество по адресу: в аренду с целью использования под складское помещение, хранение товароматериальных ценностей (а вовсе не для розничной торговли), ООО «Автэн» в свою очередь предоставил Ч. нежилое помещение площадью 6 кв. м для организации ее деятельности. В техническом паспорте назначение и использование нежилого помещения указано – склад.

Во-вторых, истица (как и в предыдущем случае) осуществляла торговлю по заявкам, изготовленная для нее продукция, направлялась покупателю и в розницу не реализовывалась.

Попытки переквалицикации ЕНВД в ОСНо могут иметь место и по другим причинам.

Пример 4

Вы используете 150 кв.м. для торговли, 10 кв. м. – ваш склад. Помещение оборудовано таким образом, что налоговики при проверке приходят к выводу, что вся площадь (160 кв. м) является торговым залом, следовательно, вы вышли за установленные лимиты и применение ЕНВД невозможно.

Несколько субъектов предпринимательства являются единой структурой

Обратимся теперь ко второму возможному варианту. Относительно нескольких субъектов предпринимательства на различных налоговых режимах налоговики приходят к выводу, что это одна структура. На практике очень часто налоговые органы, приехав в компанию с налоговой проверкой изначально говорят налогоплательщику о том, что понимают, что внешне разрозненные юридические лица де-факто являются одной структурой. Об этом может свидетельствовать ряд признаков: один фактический адрес; одинаковые учредители; директора; директор одного юридического лица является учредителем в другом; позиционирование себя на рынке как единую группу компания; один телефон; единый сайт и пр. Судебные дела, в которых налогоплательщика обвиняют в так называемом искусственном разбиении бизнеса – не редкость (постановления ФАС Восточно-Сибирского от 27.11.12 № А19-22486/2011; постановление Западно-Сибирского от 28.11.13 № А27-19120/2012 ; (постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 06.07.12 № А46-12149/2011).

Рассмотрим один наиболее интересный из них и попытаемся разбраться, в чем были ошибки налогоплательщиков.

Пример 5 (Обзор судебной практики Восточно-сибирского округа, одобрен постановлением Президиума Четвертого Арбитражного апелляционного суда от 15.04.2011 г. № 5.)

Отец и дочь были зарегистрированы в качестве ИП, занимающихся торговлей. Они объединили свою деятельность в простое товарищество (которое помогает избежать необходимости создания ряда субъектов на УСН). У отца были необходимые ресурсы для осуществления предпринимательской деятельности (помещение, персонал), у дочери – нет. Более того, она выдала отцу доверенность на управление магазином и уехала учиться в другой город. Суд поддержал налоговиков в части признания того факта, что в данном случае имело место искусственное разбиение бизнеса с целью не платить налоги в рамках ОСНо.

В данном случае налоговые риски были бы значительно меньше, если бы в качестве ИП выступали посторонние люди, а не близкие родственники; была бы весомая причина их объединения в простое товарищество; второй индивидуальный предприниматель не уехал в другой город, а занимался активной деятельностью в рамках товарищества; у него были ресурсы – рабочие, арендованное помещение и т.д.


© 1998-2023 Дмитрий Рябых