Как организовать процесс участия в госзакупках
Для компании, решившей стать участником размещения госзаказов, важно не только понимать саму процедуру, но и знать практику обжалования действий заказчиков в случае чего. Это поможет избежать досадных ошибок, беспрепятственно принять участие в конкурсе и, возможно, даже стать победителем.
В настоящее время государственный и муниципальный заказ представляют собой важнейшую часть рынка во всех сферах деятельности. Многие компании принимают в размещении госзаказа активнейшее участие.
Как отметила в своем выступлении на форуме-выставке «Госзаказ-2012» министр экономического развития Эльвира Набиуллина, ежегодно на госзакупки направляется 12 трлн рублей. По ее словам, спрос госсектора – это 20 % внутреннего спроса России (www.forum-goszakaz.ru ).
Для того, чтобы участие в размещении госзаказа стало для акционерного общества выгодным и прибыльным, мало просто время от времени подавать заявки на участие в закупочных процедурах. Здесь важно выстроить такую систему, которая, с одной стороны, учитывала бы особенности размещения государственного и муниципального заказа, а с другой — позволяла бы подразделениям организации активно взаимодействовать между собой в целях формирования наиболее выгодного для компании предложения по конкретной закупке. Для этого юридическому отделу АО нужно четко представлять себе этапы участия в госзакупках.
1. Поиск заказов. В настоящее время все государственные и муниципальные заказы собраны в одном месте — на сайте www.zakupki.gov.ru – официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов.
Чтобы не пропустить интересный и выгодный заказ, можно назначить сотрудника, который будет с установленной периодичностью посещать сайт и отслеживать необходимую информацию для АО. После того, как компания остановит свой выбор на интересном ей заказе, необходим анализ его выгодности для АО. Здесь важно не только рассчитать прибыль, которую получит компания, но и неизбежные расходы, связанные с участием в закупочных процедурах и заложенные в цену контракта. Так, например, если в цену контракта заложены расходы по доставке товара заказчику, компании будет тем выгоднее исполнять данный контракт, чем ближе к заказчику она находится. Также нужно принять в расчет и ресурсы организации – сможет ли она своими силами исполнить весь объем контракта или придется привлекать соисполнителей. И подобных нюансов для каждой компании великое множество, а потому и аналитическая работа, предшествующая участию в госзаказе, должна быть проведена на должном уровне.
Это особенно важно при участии в электронных аукционах. Как красноречиво свидетельствует практика, во многих из них участники, торгуясь и стремясь одержать победу любой ценой, значительно снижают цену (иногда в два раза и более по сравнению с начальной ценой контракта — при том, что заказчики обязаны установить обоснованную, то есть близкую к рыночной начальную цену). В результате победитель такого аукциона при исполнении контракта вдруг сталкивается с отсутствием у себя достаточных денежных средств. В конечном итоге он не может выполнить условия контракта.
2. Подача заявки, в которой содержится предложение участника размещения заказа. Заявка должна соответствовать установленным заказчиком требованиям, которые содержатся в документации по закупке (извещении о проведении запроса котировок, конкурсной или аукционной документации).
Правильно составленная заявка должна содержать:
- согласие участника в госзаказе на участие размещения заказа на оказание услуг на условиях, предусмотренных документацией;
- конкретные показатели предлагаемого для использования товара.
Иными словами, если заказчику нужно, например, жидкое мыло (уровень pH: 6, антибактериальное, в канистрах по 5 л.), то и в заявке компании должно быть указано именно это мыло и именно эти характеристики. Проще говоря, готовить заявку следует строго в соответствии с требованиями заказчика. Вносить изменений в ее текстовую часть или при заполнении таблиц ни в коем случае нельзя.
Правила подачи заявки различны в зависимости от процедуры. Например, в конкурсе и запросе котировок заявка может быть подана в письменном виде или в форме электронного документа непосредственно заказчику по адресу и во время, указанным в документации. В электронном аукционе заявка подается только в электронной форме через интерфейс торговой площадки, на которой проводится данный аукцион.
Для подачи документов в электронной форме компании необходимо иметь электронную подпись, полученную в удостоверяющем центре, аккредитованном на конкретной электронной торговой площадке. При этом она выдается не организации в целом, а конкретному уполномоченному работнику организации. Рекомендуем АО завести сразу несколько электронных подписей, для того чтобы защититься от возможных проблем, например увольнения, командировки такого работника или технических проблем с подписью.
Чтобы поучаствовать в электронных аукционах на конкретной электронной площадке, организация должна пройти на ней аккредитацию, которая является бесплатной и предоставляется сроком на три года. Рекомендуем пройти аккредитацию сразу на нескольких электронных площадках. Иначе в случае появления интересного заказа компания не сможет принять в нем участие из-за отсутствия времени для аккредитации на площадке, где проводится заказ.
3. Подписание контракта. Компания, ставшая победительницей, обязана заключить контракт, проект которого она получает от заказчика. Участник должен подписать контракт и обеспечить его получение заказчиком в указанный в документации по закупке срок.
В противном случае компания будет признана уклонившейся от заключения контракта и сведения о ней будут внесены в «черный список» – реестр недобросовестных поставщиков. Компания с подобной репутацией лишается возможности участвовать в размещении госзаказа в течение ближайших двух лет.
Важно помнить, что в электронном аукционе контракт подписывается только в электронной форме через интерфейс площадки, и направление подписанного победителем проекта контракта в бумажном виде будет считаться уклонением от его заключения.
Рекомендуем акционерным обществам использовать указанный реестр для оценки благонадежности своих партнеров. Информация о недобросовестных поставщиках размещена в открытом доступе на официальном сайте www.zakupki.gov.ru.
4. Исполнение контракта. Итак, контракт подписан и наступает последняя стадия — его исполнение. Разумеется, он должен быть исполнен обеими сторонами в точном и полном соответствии с его условиями. И здесь участника подстерегает масса проблем. Практика показывает, что на стадии анализа закупки победители часто поверхностно изучают условия контракта, переоценивают свои возможности и недооценивают потенциальные расходы. Как следствие, исполнителям бывает очень сложно соответствующим образом исполнить контракт, что приводит к конфликтам с заказчиком.
Но иногда и сам заказчик неполно или неверно устанавливает требования по исполнению контракта. Довольно часто это встречается в строительных заказах, в которых заказчик может не учесть некоторые виды работ, которые необходимо выполнить, или занизить объем ремонтных работ. В этом случае исполнителю необходимо в его же собственных интересах действовать в полном соответствии с положениями контракта, регулирующими подобную ситуацию, а если таковых нет — в соответствии с положениями Гражданского кодекса РФ. Например, в установленный срок в письменном виде уведомлять заказчика о создавшейся ситуации, выполнять его законные и соответствующие контракту указания и т. д.
Кстати, исполнитель не должен бояться общения с заказчиком в письменном виде. В дальнейшем при судебном разбирательстве подобные уведомления, письма станут весомым доказательством добросовестности исполнителя. По результатам исполнения контракта исполнитель должен составить и представить заказчику на рассмотрение и подписание итоговый пакет документов — акт приема-передачи, акт выполненных работ, акт об оказании услуг и т. д.
Если нарушены права вашей компании, сразу обжалуйте действия нарушителя.
Государство тщательно регламентирует процедуры закупок. Если коммерческая организация при осуществлении закупки вправе определить условия проведения процедуры самостоятельно (например выбрать способ закупки, установить собственные требования к претендентам, даже нарушающие конкуренцию), то государственные и муниципальные заказчики обязаны руководствоваться требованиями специального закона о госзакупках (в настоящее время это Федеральный закон от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»), в котором указаны крайне жесткие и практически не оставляющие заказчикам свободы выбора правила. Нарушение заказчиком любого из этих правил влечет за собой серьезную административную ответственность для них.
Особенно законодательство о госзакупках защищает участников размещения заказа и стремится обеспечить равные для всех возможности доступности для участия в госзаказе.
Но на любой стадии размещения госзаказа заказчик в силу разных причин (невнимательности, некомпетентности, желания помочь «своему» участнику) может нарушить права компаний-участников: например ограничить количество участников, установить «завышенные» требования к предмету закупки, противоречащие закону, или незаконно чинить препятствия компании, пожелавшей принять участие в процедуре.
Акционерным обществам советуем незамедлительно обжаловать подобные действия заказчика. У компании есть два пути решения возникшей проблемы – сразу обратиться в суд или же с жалобой на действия заказчиков в систему органов, специально уполномоченных на решение подобных вопросов. Однако на практике, независимо от категории заказчика (федеральный, региональный, муниципальный), подавляющее большинство жалоб подаются в Федеральную антимонопольную службу (ФАС России). Именно ФАС России проверяет сведения, содержащиеся в жалобе компании, и по ее результатам выносит соответствующее решение. Если решение контролирующего органа не устроило вашу компанию, то она может обжаловать его в арбитражный суд. Право на административное обжалование действий заказчиков действует в течение 10 дней со дня размещения на сайте www.zakupki.gov.ru протокола, подводящего итоги госзакупок. Отметим, что в любом случае контракт не может быть заключен до тех пор, пока не пройдут положенные 10 дней.
Подавая жалобу на действия заказчика, компании не нужно платить госпошлину, а все результаты рассмотрения ФАС России поданных жалоб, а также результаты проверок соответствия законодательству действий заказчиков размещаются на сайте www.zakupki.gov.ru .
Поэтому компании, решившей стать участником размещения заказов, настоятельно рекомендуем перед этим тщательно изучить данные материалы, проанализировать практику конкретных контролирующих органов (например конкретного территориального управления Федеральной антимонопольной службы) и в дальнейшем руководствоваться ей при обжаловании действий заказчиков. Это поможет избежать досадных ошибок, беспрепятственно принять участие в конкурсе и, возможно, даже стать победителем.
Вовлеките в процесс размещения госзаказа все подразделения компании.
Для успешного участия вашего АО в размещении госзаказа обязательна слаженная работа всех его подразделений. Задача юридической службы – внимательно оценивать действия заказчика на предмет нарушения действующего законодательства. Финансово-экономические отделы должны взвесить выгодность данного заказа для компании, профильные подразделения – определить возможность исполнения компанией контракта в случае ее победы…
Руководителю же акционерного общества, претендующего на регулярное получение госзаказов, необходимо обеспечить грамотное и слаженное взаимодействие всех подразделений организации для достижения поставленной цели. Отсутствие такого взаимодействия, когда одно подразделение не знает, что делает другое, может привести к неудачам в борьбе за госзаказ или к проблемам при исполнении контракта в случае его заключения.
Не существует абсолютно идеальной схемы такого взаимодействия, ведь для каждой организации она индивидуальна и должна учитывать множество факторов: «размер» компании, количество задействованных подразделений, принципы принятия управленческих решений и т. д.
С чем может столкнуться компания при участии в торгах и есть ли у нее шанс восстановить нарушенные права?
Получить выгодный госзаказ - мечта многих компаний. Последние убеждены, что на нужды своих учреждений, будь то ремонт, или закупка средств связи, государство не экономит. Однако, по мнению некоторых, такие торги часто происходят с нарушением всех правил - государственные или муниципальные заказчики могут вступить в сговор с одним из участников торгов, чтобы обеспечить ему гарантированную защиту. Есть ли смысл в таком случае компании вообще участвовать в торгах? Несомненно. Тем более, что способов восстановления нарушенных прав в данной ситуации предостаточно. Здесь главное понимать, какие риски могут возникнуть при участии компании в торгах.
Нарушение №1. Документация для избранных.
В данном случае документация в торгах готовится под конкретного участника, который сможет в полном объеме удовлетворить заявленным в ней требованиям, а всех остальных участников можно было «отсеять». Заказчик объявил о проведении открытого аукциона на право заключения государственного контракта, победитель которого получал заказ на выполнение строительно-монтажных работ по реконструкции общежития. При этом заказчик еще до объявления аукциона уже по сути выбрал себе нужного подрядчика. Дело в том, что он, стремясь не допустить ненужных ему участников, объединил в рамках одного лота работы не связанные с предметом аукциона. Для этого в документацию размещаемого заказа было включено требование о выполнении специальных работ: установка пожарно-охранной сигнализации, которые не связаны с предметом аукциона и могли быть выполнены отдельно. Иными словами, чтобы победить в этом заказе участник должен не только уметь выполнять строительно-монтажные работы, но еще разбираться в установке сигнализаций. Организаций отвечающим одновременно указанным двум требованиям не так уж и много – слишком различные сферы деятельности. Но нужный заказчику участник как раз мог и реконструкцию провести и сигнализацию установить.
Анализ нарушения. Подобные действия заказчиков нарушают положения сразу двух законов.
- Во-первых, часть 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов, согласно которой аукционная документация не может содержать требования, которые влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа;
- Во-вторых, пункт 3 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции", который запрещает ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг) технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение (оказание) которых является предметом торгов.
Суд пришел к выводу, что подобное объединение в один лот работ, не связанных с предметом аукциона, и для выполнения которых нужны разные подрядчики, позволило заказчику максимально сузить круг претендентов и объявить победителем того участника, «под которого» собственно и было все организовано. Остальные же участники лишились возможности подать заявку на участие. Аукцион был признан недействительным.
Нарушение №2. Формальные отказы
Формализм при проверке поданного для участия в торгах пакета документов. Это, пожалуй, одно из наиболее распространенных видов нарушений в сфере осуществления госзакупок. В объявленном конкурсе принять участие захотели двое участников, одному из которых в допуске было отказано по следующему основанию: «приложенная к заявке копия лицензии на право деятельности по реставрации объектов культурного наследия <…> недействительна, так как не имеет печати лицензирующего органа». В итоге, к участию был допущен лишь один участник, выгодный заказчику, с которым и планировалось заключить контракт.
Отстраненный участник посчитал отказ конкурсной комиссии незаконным и обратился в суд, который в свою очередь в действиях заказчика усмотрел нарушение требований части 2 статьи 12 Закона № 94-ФЗ. Суд указал, что отсутствие в копии лицензии печати лицензирующего органа само по себе не свидетельствует об отсутствии необходимой печати в его оригинале и соответственно о его недействительности. Более того, участник представил надлежащий пакет документов в полном объеме, и в частности, подлинник спорной лицензии, который содержал соответствующую печать лицензирующего органа. Суд признал отказ конкурсной комиссии в допуске к участию в конкурсе был признан неправомерным, и отметил, что конкурсная комиссия действовала формально и в течение всего срока рассмотрения заявок на участие в конкурсе не предоставила участнику возможность исправить недочет, разрешив представить надлежащую копию требуемого документа.
Нарушение №3. Необоснованные препятствия
Здесь речь идет о прямых ограничениях, устанавливаемых в отношении участника торгов. Иногда государственные или муниципальные заказчики напрямую в документации о торгах устанавливают специальные требования, которые ущемляют права участников торгов и создают им необоснованные препятствия. Среди требований, предъявляемых к участникам торгов, заказчик установил обязательное наличие в их уставах сведений об осуществлении определенных видов деятельности. При этом заказчик руководствовался нормативным актом органа местного самоуправления, регламентирующего проведение конкурсов и в котором были установлены, дополнительные критерии, создававшие препятствия к осуществлению деятельности хозяйствующими субъектами и ограничивавшие конкуренцию. Но они были признаны судом незаконными и отменены. В уставах хозяйственных обществ отражаются основные виды деятельности, которыми они будут заниматься. Однако закон не требует чтобы указанные перечни содержали исчерпывающий перечень видов деятельности. Компании обладают общей правоспособностью, а значит могут осуществлять любые виды деятельности, не противоречащие российскому законодательству, даже если тот или иной вид деятельности не указан в ее уставе.
Нарушение №4. Существенное нарушение государственным или муниципальным заказчиком процедуры проведения торгов
Суд в одном деле признал нарушением порядка проведения торгов, а именно – неправильное вскрытие конвертов с заявками. Заказчик не объявил и не внес в протокол представленные вместе с заявками данные об условиях исполнения контракта, которые являлись критериями оценки заявки.
Как компании, пострадавшей от участия в торгах, восстановить нарушенные права? Участник торгов, права и законные интересы которого были ущемлены допущенными государственным или муниципальным заказчиком нарушениями, вправе использовать для своей защиты административный или судебный порядок обжалования, или же воспользоваться ими одновременно.
Первый способ - жалуйтесь в ФАС России Важную роль в защите прав и законных интересов добросовестных участников процедуры размещения заказов играет именно ФАС России, которая по обращениям заинтересованных лиц инициирует проверки соблюдения государственными и муниципальными заказчиками процедуры проведения торгов, соблюдения сроков и иных обязательных требований, установленных Законом о размещении заказа. ФАС России уполномочена рассматривать жалобы на действия (бездействие) заказчиков (Приказ ФАС России от 24.07.2012 № 498). Туда участник торгов вправе подать жалобу, указав в ней, в чем конкретно он видит нарушение своих прав, и насколько допущенные нарушения являются существенными (ст. 58 Закона о размещении заказов). К жалобе необходимо приложить документы, подтверждающие обоснованность доводов: копии документов об участии в торгах, информация о размещенном заказе и т.д.
При этом копию жалобы нужно также направить лицу, действия (бездействие) которого оспаривает ваша компания (ч. 6 ст. 57 Закона о размещении заказов). К составлению жалобы следует подойти основательно. Помните, что если будет хоть одна ошибка в оформлении жалобы, ее тут же вернут заявителю. Даже отсутствие подписи уполномоченного лица вашей компании на заявке достаточно для того, чтобы ее «завернули». Жалобу можно отозвать, но после этого участник уже не сможет обратиться по тем же основаниям к тем же лицам (ст. 61 Закона о размещении заказов). При подаче своей жалобы участник торгов должен уложиться в установленные.
Общий срок для подачи жалобы составляет 10 дней с момента размещения на официальном сайте www.zakupki.gov.ru протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе или протокола аукциона (ч. 2 ст. 57 Закона о размещении заказа). Срок рассмотрения жалобы составляет 5 рабочих дней, решение направляется всем заинтересованным лицам, подлежит размещению на официальном сайте и может быть обжаловано в суд в срок 3 месяца (ст. 60 Закона о размещении заказа).
Второй способ - идите в суд Одновременно с обжалованием результатов торгов в административном порядке или вместо него можно обратиться с иском в арбитражный суд об оспаривании торгов, который им рассматривается по правилам главы 24 АПК РФ. В заявлении нужно указать, в чем оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы вашей компании (п. 1 ст. 198 АПК РФ). Иными словами в заявлении об оспаривании торгов пострадавший участник должен указать, когда и кем проводились торги, в чем состоял их предмет, а также в чем заключается нарушение его прав. Такое заявление может быть подано в трехмесячный срок с момента, когда заявитель узнал о нарушении своего права, при этом по уважительным причинам срок на обращение в суд может быть восстановлен (п. 4 ст. 198 АПК РФ). Срок для рассмотрения заявления об оспаривании решений, действий (бездействия) вышеуказанных лиц составляет три месяца и может быть продлен до 6 месяцев (п. 1 ст. 200 АПК РФ).
На чем основывается доказательственная база в суде
- Каждый участвующий в деле, должен доказать обстоятельства, на которые он ссылается как на основание своих требований и возражений (ст. 65 АПК РФ).
- Основанием для признания торгов недействительными может служить лишь нарушение, имеющее существенное влияние на результат торгов и находящееся в причинно-следственной связи с ущемлением прав и охраняемых законом интересов заинтересованного лица, обратившегося с иском в суд. Поэтому, например, неуплата задатка в обеспечение поданной для участия в торгах заявки, не приложение требуемых документов, в частности, платежного поручения об уплате суммы задатка с отметкой банка об исполнении - это существенное нарушение, и весомый аргумент для удовлетворения иска. А вот пропущенный срок направления проекта контракта победителю торгов уже не столь серьезное преступление, так как не влияет ни на результат торгов, ни на порядок их проведения;
- Обратиться в суд может лишь тот, кто принимал непосредственное участие в торгах и он должен доказать наличие защищаемого права или интереса и что. Иными словами истцу нужно доказать, что он действительно собирался принять участие в торгах, но его право было нарушено. Это требование позволяет избежать искусственного затягивания судебного разбирательства, выгодного для одной из сторон процесса, которая, например, попросила дружественную ей компанию, но не имеющую никакого отношения к торгам, затеять иск, тем самым выиграть время и приступить к исполнению контракта. • Соответственно нарушение порядка проведения торгов не могут стать основаниями для признания торгов недействительными по иску лица, чьи имущественные права и интересы данными нарушениями не затрагиваются и не могут быть восстановлены при применении последствий недействительности заключенной на торгах сделки.
Нарушенные права истца могут быть восстановлены только в случае удовлетворения его требований об оспаривании торгов. Ведь согласно статье 449 ГК РФ реализация права на оспаривание торгов должна приводить к восстановлению нарушенных прав истца Иными словами, когда, торги с нарушениями, но все же были проведены и по их результатам заключен и фактически исполнен контракт, права пострадавшего участника уже не могут быть восстановлены. Но у него есть возможность требовать возмещения причиненных ему убытков (ст. 15 ГК РФ). Комментарий. Если ваша компания готовится к торгам, то ей следует соизмерять свои возможности и имеющиеся ресурсы с предъявляемыми требованиями, внимательно изучать документацию о торгах и строго соблюдать установленные правила. Это позволит вам в случае конфликта с государственным или муниципальным заказчиком обосновать свою правоту и подтвердить, что вы не допустили никаких нарушений при подготовке к торгам. Если же победа досталась конкурентам, как вам кажется, нечестным путем, принимайте все необходимые меры по своей защите, используя имеющиеся административные или судебные ресурсы. Тенденции последних лет говорят о том, что при разрешении споров с сфере госзакупок все чаще побеждает закон.
