Выбор между офшором и европейским холдингом

Не секрет, что в последнее время работа с офшорами ставится под сомнение. Ведение деятельности через офшорные компании наряду с определенными преимуществами несет в себе существенные риски, о которых зачастую умалчивают юристы и агентские компании, сопровождающие регистрацию в офшорах. В данной статье мы раскроем некоторые секреты и оценим эти риски: имущественные риски офшорных компаний; административно- и уголовно-правовые риски; возможный вред деловой репутации, а также риски, связанные с раскрытием конфиденциальной информации.

Сразу оговоримся, что под офшорами (офшорными зонами) будут пониматься государства и территории, предоставляющие льготный режим налогообложения и (или) не предусматривающие раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций.

Один из существенных рисков ведения деятельности через офшорную компанию, о котором обычно умалчивают офшорные юристы и сотрудники обслуживающих компаний, — риск потери активов, принадлежащих офшорной компании. Очень часто в офшорных компаниях используется так называемый номинальный сервис, когда зарубежные сотрудники секретарской компании назначают своих сотрудников директорами и/или акционерами компаний. Безусловно, фактически вся деятельность компании осуществляется реальными бенефициарами компании или доверенными лицами. Но, например, при открытии банковского счета заявление на открытие счета и другие сопровождающие документы подписывает именно номинальный директор, он же предоставляет соответствующую доверенность (как правило, сроком на один год с последующим продлением). Агент, регистрирующий компанию, при передаче бенефициару комплекта документов по офшорной компании передает также трастовое соглашение (Trust Deed). Данное соглашение, как правило, не соответствует ни по форме, ни по содержанию применимому законодательству. Фактически такое соглашение (обычно подготовлено на одном-двух листах) ни к чему номинального директора не обязывает, а скорее является средством «успокоения» для бенефициаров.

А теперь самое интересное! Какие права имеет бенефициар/управляющий по банковскому счету и номинальный директор? Законодательство большинства юрисдикций (в том числе офшорных) не признает понятие «номинальный директор». Такое понятие попросту не предусмотрено их законодательством. Это означает, что фактически директор компании (в нашем случае это номинальный директор) имеет право осуществлять все полномочия по управлению компанией, предусмотренные законом юрисдикции, без доверенности. Он вправе открывать счета, менять управляющего по счету, выписывать ценные бумаги и осуществлять иные не запрещенные законом действия. Конечно, можно попробовать опротестовать действия номинального директора в суде, но стоит ли оно того?

Справедливости ради стоит отметить, что случаи недобросовестности номинальных директоров являются большой редкостью. Кроме того, существует достаточно методов обеспечить сохранность денежных средств на банковских счетах. Также следует уделить особое внимание выбору банка и секретарской компании. Хорошая секретарская компания при необходимости сможет вам организовать личную встречу с номинальным директором.

Теоретически возможна потеря не только денежных средств, но и имущества, находящегося в собственности офшорной компании, причем на законных основаниях. Так, к офшорной компании могут быть предъявлены судебные претензии со стороны контрагентов. Эта ситуация является достаточно распространенной, однако в случае с офшорной компанией контрагенты могут предъявить исковые требования в суде государства — местонахождения компании. Чем это невыгодно? Во-первых, собственнику придется понести существенные затраты на ведение судебного процесса в данном государстве. Но и это еще полбеды. А представьте себе, что номинальный директор (возможно, секретарская компания) забудет проинформировать бенефициара о начавшемся судебном процессе в отношении офшорной компании. В силу того что интересы офшорной компании в ходе судебного процесса не защищаются надлежащим образом, это приводит к удовлетворению требований истцов. Известен случай, когда владельцы офшорной компании узнавали о судебном процессе лишь после его окончания, после запуска процедуры банкротства компании-должника. При этом был назначен ликвидатор, к которому перешли права по распоряжению имуществом компании. Формально номинальный директор ни при чем. После назначения ликвидатора бенефициар имеет весьма небольшие шансы на сохранение имущества, зарегистрированного на офшорную компанию. В данной ситуации защита его имущества и интересов зависит от профессионализма адвокатов и секретарской юридической компании.

Встречаются также и случаи простого мошенничества, когда определенные лица, выдавая себя за международных юристов (часто не имея даже юридического образования), регистраторов и иных лиц, после получения денежных сумм (например, оплаты уставного капитала) просто исчезают из «поля зрения» своего клиента. При этом агрессивная PR-кампания и реклама в СМИ ничего не говорит о качестве работы юридической компании и способности обеспечить конфиденциальность своим клиентам.

К имущественным рискам можно отнести и риски, связанные с неправильным расчетом и уплатой налогов. Офшорные регистраторы, рекламируя свою юрисдикцию, часто не принимают в расчет всю совокупность факторов, влияющих на размер налогов, подлежащих уплате конкретной компанией, в силу чего сумма налогов может превышать первоначальные ожидания. Например, в ряде стран действуют правила об иностранных зависимых компаниях (Controlled Foreign Corporations). Согласно данному правилу, налоговый резидент страны, имеющий компанию в низконалоговой или безналоговой юрисдикции, обязан декларировать все доходы, полученные от такой компании, и уплачивать с них налог в стране своего налогового резидентства. В таком случае налоговая экономия офшорной компании может фактически сводиться на нет! Аналогичные риски имеются и в Республике Казахстан.

Ведение деятельности с помощью офшорных компаний не освобождает от административно-правовой и уголовной ответственности за совершение противоправных действий. Действующие международные договоры, как универсальные, так и заключенные между конкретными странами, предусматривают различные механизмы обмена информацией, в том числе и экономического характера, позволяющей выявить нарушения законодательства субъектом хозяйственной деятельности.

При ведении деятельности с использованием офшорной компании наиболее распространенными в Казахстане являются следующие виды административных правонарушений:

• нарушение срока постановки на регистрационный учет в налоговом органе (ст. 205 КОАП РК) в случае, когда это требуется законодательством;
• непредставление налогоплательщиком в налоговый орган налоговой отчетности в срок, установленный законодательными актами Республики Казахстан (ст. 206 КОАП РК), в случаях, установленных законодательством.

За совершение указанных правонарушений установлена ответственность в виде штрафа — до 89 110 тенге.

Ведение деятельности через офшорные компании, а также использование счетов в офшорных банках не исключает возможность привлечения и к уголовной ответственности в случае совершения преступления в сфере экономики.

В Казахстане к уголовной ответственности привлекаются по следующим статьям Уголовного кодекса:

• уклонение гражданина от уплаты налога (ст. 221 УК РК);
• уклонение от уплаты налогов с организации (ст. 222 УК РК).

Аналогичные составы преступления присутствуют и в уголовном праве большинства зарубежных стран. Следует отметить, что ведение деятельности с использованием офшорных компаний, равно как и использование в деятельности офшорных банков, само по себе не является уголовным или административным правонарушением. Угроза в том, что офшорные юрисдикции могут создавать ложное чувство безопасности, уверенности в полной конфиденциальности информации о финансовых потоках и ее недоступности для государственных органов различных стран. Именно этот миф о полной конфиденциальности информации и побуждает использовать офшорные структуры для финансового мошенничества или отмывания денег, полученных преступным путем, что является уголовно-наказуемым деянием во всех юрисдикциях.

Безусловно, степень отслеживания денежных потоков в офшорных структурах зависит от политики конкретного государства. В этом плане весьма показательной является деятельность США и Европейского Союза. Европейский Союз преимущественно воздействует на конкретные офшорные юрисдикции, вынуждая их присоединяться к мировым стандартам обмена информации, в то время как США, кроме прочего, оказывают беспрецедентное давление на конкретные финансовые организации. Ярким примером является конфликт между правительством США и одним из крупнейших швейцарских банков. Согласно средствам массовой информации, правительство США обвиняет банк в том, что с его помощью более

52 000 американских налогоплательщиков, хранивших в банке около

$20 млрд, скрывали свои доходы и уклонялись от уплаты налогов, и требует раскрытия информации о счетах таких американских граждан. Данный спор до сих пор не разрешен, но большинство специалистов сомневаются в том, что банку удастся сохранить банковскую тайну в отношении своих американских клиентов. Показательным является и то, что многие американские налоговые консультанты рекомендуют клиентам, не дожидаясь разрешения данного конфликта, заранее уведомить налоговые органы о своих доходах, сокрытых с помощью швейцарского банка. Кроме того, в конце 2008 г. департамент юстиции США объявил, что будут проведены также расследования в отношении клиентов других международных банков.

Имиджевые риски являются еще одним недостатком ведения деятельности через офшорные компании. В разных сферах бизнеса это проявляется по-разному. Например, контрагенты, а особенно компании из стран Европейского сообщества, могут отказаться сотрудничать с компаниями, зарегистрированными в офшорных юрисдикциях. Известны случаи, когда по офшорной компании запрашивался полный комплект документов для проведения процедуры Due Diligence, целью которой является оценка добросовестности компании и сбор информации о ее реальных бенефициарах. Для крупной компании офшорный контрагент — не самый благоприятный партнер. С одной стороны, имея в партнерах офшорные компании, они рискуют попасть под пристальное внимание правоохранительных, налоговых, таможенных и иных государственных органов в своей юрисдикции. С другой стороны, офшорные компании могут использовать различные финансовые схемы, что самым негативным образом может отразиться на деловой репутации крупной компании.

Офшорный статус компании затрудняет взаимодействие с финансовыми организациями, на которые распространяются международные требования о противодействии легализации доходов, полученных преступным путем. Так, например, открытие банковского счета для офшорной компании в ряде европейских банков является настоящей проблемой, особенно если акционеры или директора компании не являются резидентами страны, в которой открывается банковский счет.

Уже упоминалось, что наиболее распространенной причиной использования офшорных структур является желание обеспечить конфиденциальность коммерческой информации. При этом хотят обеспечить конфиденциальность информации о бенефициарах, управляющих, контрагентах, банковских транзакциях и т.д. Утечка информации чревата значительными убытками, способна нанести существенный вред бенефициарам или урон деловой репутации компании.

При минимизации данного риска необходимо учитывать, что в рамках международных соглашений и стандартов раскрытие информации может осуществляться:

• банковскими структурами;
• секретарскими, юридическими и аудиторскими компаниями.

В каждой юрисдикции действуют свои правила. Также необходимо уделять большое внимание способности контрагентов обеспечить конфиденциальность.

Так, зачастую бенефициары иностранных компаний могут быть не в курсе, что определенная информация без их ведома передается партнерами в различные организации и государственные органы. Требования о раскрытии информации о клиентах предусмотрены для компаний–членов различных профессиональных юридических ассоциаций. Для цели безопасности собственного бизнеса многие применяют стандарты по процедуре Know Your Customer (KYC — «знай своего клиента»). Такие стандарты относительно недавно стали повсеместно применяться в международной банковской среде.

Стоит подчеркнуть, что во многих офшорных юрисдикциях существуют законные механизмы, позволяющие снизить риск раскрытия конфиденциальной информации. По незнанию многие попросту пренебрегают ими.

Использование офшоров входит в «цивилизованное русло». Безусловно, с 1970–80-х годов, на которые пришелся бум использования офшорных компаний, ситуация меняется. С ростом интереса бизнеса к офшорам выросла и озабоченность правительств многих стран использованием их в незаконных целях. В результате давления мирового сообщества количество офшорных зон сократилось, а многие из оставшихся офшоров снизили свои стандарты конфиденциальности и банковской тайны. Тогда чем их заменить и надо ли?

Исполнительный директор Protteco Trust Company Ltd Томас Чробак так характеризует свой взгляд со стороны на происходящее в России: «Я не считаю себя экспертом по части ведения бизнеса в вашей стране. Однако я думаю, что налогообложение не является серьезной проблемой для бизнеса здесь в данный момент. Мои ощущения от встречи с русскими клиентами и профессионалами заключаются в том, что они все больше стремятся к обеспечению безопасности и стабильности, то есть они заинтересованы в защите своих активов от любых рисков в целом».

Выбор между офшором и европейским холдингом не совсем уместен в принципе. В настоящее время редко встретишь офшорную компанию, выступающую в качестве акционера (участника) российской компании напрямую. В преобладающем большинстве случаев при построении международной холдинговой структуры используются, помимо российских и офшорных компаний, также европейские компании. Причина такого бизнес-решения понятна — пониженные налоговые ставки (5% при соблюдении определенных условий против стандартной 15%) при выплате дивидендов в юрисдикции, с которыми у РФ заключены двухсторонние соглашения об избежании двойного налогообложения по налогам на прибыль и капитал.

Офшорные компании — «бизнес-кошельки»

Преимущественно офшорные компании являются конечными звеньями международных холдинговых структур и используются в качестве «бизнес-кошельков», в которых консолидируется прибыль и из которых она реинвестируется, в случае необходимости, в операционные и иные компании.

Для этого есть несколько причин. Во-первых, консолидировать в офшоре прибыль, заработанную операционными (например, российскими) компаниями, позволяет возможность перевода ее через европейские компании с минимальными потерями на налогах. Так как у РФ заключены двухсторонние налоговые соглашения с большинством европейских юрисдикций, предусматривающие пониженные ставки налога у источника, потери при выплатах из РФ могут быть снижены до 5%. В европейских материнских компаниях полученные из РФ дивиденды освобождаются от налогообложения при соблюдении условий применения специального налогового режима холдинговых компаний, предусмотренного законодательством определенных европейских юрисдикций (Кипр, Швейцария, Нидерланды, Люксембург и др.). При выплате дивидендов в офшор в некоторых европейских юрисдикций налог у источника не взимается (Англия, Кипр, Мальта). Стоит отметить, что у российских налоговых органов есть один весьма действенный механизм против перевода прибыли из российской компании через европейскую структуру в офшор. Речь идет о том, что пониженные ставки налога у источника действуют исключительно в случаях, когда компания-получатель дивидендов (резидент юрисдикции, с которой у российской компании заключено двустороннее соглашение) является бенефициаром полученных дивидендов. Налоговые органы теоритически могут настаивать на том, что конечным бенефициаром дивидендов является офшорная компания и применять к исходящим из РФ дивидендам стандартную ставку в размере 15%. Однако, на практике налоговые органы редко предъявляют такие претензии.

Офшор — принципал в агентской схеме

Иным «призванием» офшорных компаний является роль принципала в агентских схемах. Обычно агентом выступает компания, зарегистрированная в «имиджевой» юрисдикции, которая заключает договоры с контрагентами от своего имени, но при этом действуя в интересах компании-агента. Заработанная агентом прибыль переводится на счет компании-принципала при удержании своего вознаграждения, которое в зависимости от юрисдикции может составлять 2–5%.

По мнению Роланда Ромпелберга, партнера компании Maprima, использование в агентских решениях в качестве принципала голландской компании является более выгодным по сравнению с иными европейскими компаниями. Причина заключается в возможности легального снижения налоговой нагрузки голландской компании-принципала за счет возможности получения предварительного соглашения с налоговыми органами Нидерландов на определение размера агентского вознаграждения по методу cost-plus. Дело в том, что в большинстве европейских юрисдикциях налогооблагаемой прибылью компании-принципала будет являться полученное вознаграждение, определяемое как процент от оборота, которое может представлять собой весьма значительную сумму. В итоге придется с данного вознаграждения уплатить немаленькие налоги. Так, в Англии основная ставка корпоративного налога составляет в 2012 финансовом году 25%, в Швейцарии суммарная эффективная налоговая ставка в зависимости от кантона может варьироваться от 17% до 30%, в Нидерландах — 25%. При использовании режима cost-plus агентское вознаграждение определяется по формуле:

Агентское вознаграждение = Расходы компании (оплата менеджмента, бухгалтерских, юридических, аудиторских услуг) + 10% расходов компании.

В этом случае, сумма налоговых платежей не будет зависеть от оборота и можно будет достичь значительного снижения налогового бремени голландской компании.

Томас Чробак, исполнительный директор Protteco Trust Company Ltd, также не прошел мимо агентских схем с участием офшорных компаний. Оказывается, вознаграждение чешской компании-принципала может быть любым, даже самым минимальным. Практика показывает, что чешские налоговые органы не замечают занижения агентского вознаграждения и не видят в этом уклонения от уплаты налогов. Разумеется, подход налоговых органов Чехии может и измениться.

Конфиденциальность: офшор или европейский холдинг?

Область, где офшор может посоперничать с европейским холдингом, разве что обеспечение конфиденциальности владения. При выстраивании международных холдингов для владельцев бизнеса этот вопрос является одним из приоритетных. Как отмечает Максим Первунин, партнер TFH Russia, для российских бизнесменов вопрос конфиденциальности — это, прежде всего, вопрос их личной безопасности и безопасности членов их семьи, и защита бизнеса от рейдерских захватов, а не уклонение от уплаты налогов.

При сравнении способности обеспечения конфиденциальности офшоров и европейских холдингов необходимо отдельно рассмотреть:

1. Возможность заинтересованных лиц найти интересующую их информацию в открытом доступе (в государственных реестрах компаний)

2. Возможность затребовать и получить «закрытую» информацию

В европейских юрисдикциях информация о директоре и акционерах компании, как правило, содержится в государственных реестрах. Найти такую информацию не составляет труда. В некоторых юрисдикциях это занимает даже несколько минут, заказав выписку из государственного реестра через интернет.

Например, в отношении информации об акционерах голландской компании, находящейся в общедоступном Торговом Реестре Торговой Палаты Нидерландов, можно воспользоваться следующим:

1. Акции на предъявителя. В Нидерландах до сих пор существует возможность выпуска акций на предъявителя. Однако воспользоваться ею могут исключительно публичные акционерные компании (Naamloze Vennootschap, NV);

2. Наличие более одного акционера. В данном случае, информация об акционерах голландской компании в Торговом Рееcтре отражаться не будет;

3. STAK –голландский фонд. Данный инструмент является аналогом института общего права — траста. Тогда акционером голландской компании в Торговом Реестре будет значиться STAK, который выпустит депозитарные расписки в пользу бенефициаров компании. Кто является бенефициарами, будет известно только менеджменту STAK.

Несмотря на то, что в европейских юрисдикциях существуют инструменты по ограничению отражения информации о компаниях в общедоступных реестрах, более важным обстоятельством является то, чтороссийские государственные органы могут запросить информацию о компаниях и получить ее. Данная возможность предусмотрена в двухсторонних налоговых соглашениях и специальных соглашениях об обмене налоговой информации. Разумеется, процедура получения такой информации не является простой и может занять несколько лет. Но все же риск раскрытия информации о бенефициаре (а такая информация предоставляется при регистрации компании в обязательном порядке) секретарями европейских компаний существует.

Иначе обстоит вопрос в офшорных юрисдикциях. В государственных реестрах не содержится информация о директорах и акционерах компании. Такой информацией обладает исключительно зарегистрированный агент, который ведет соответствующие реестры. Риск раскрытия информации офшорами российским государственным органам отсутствует, так как у РФ нет соглашений об обмене информацией с ними.

Борьба с офшорами в РФ активизировалась

Нельзя оставить без внимания и тему о недавних инициативах по борьбе с офшорами в РФ:

• Мартовское требование премьер-министра В.В.Путина разработать законодательные инструменты по обложению налогом прибыли иностранных компаний, прежде всего зарегистрированных в офшорах;
• Поручение Правительства РФ госкомпаниям по раскрытию бенефициаров компаний-контрагентов;
• Законодательная инициатива президентского Совета по кодификации гражданского законодательства по раскрытию конечных бенефициаров офшорных компаний под угрозой несения солидарной ответственности представителя офшорной компании, признания офшорной компании недобросовестным приобретателем и возвращении всего полученного по заключенным сделкам;
• Апрельские поправки ФНС в Налоговый Кодекс РФ по обложению налогом на прибыль любых выплат в пользу офшорных компаний по ставке 20% в случае нераскрытия аффилированности с офшорной компанией.

Российское правительство взяло курс на активную борьбу с офшорами. До недавних пор, пожалуй, что единственными инструментами, направленными против офшоров, были: запрет на использование нулевой ставки при обложении дивидендов, полученных российской материнской компании от своих офшорных дочек-резидентов стран из «черного» списка Минфина РФ и отнесение сделок с участием офшорных компаний к контролируемым сделкам в целях регулирования трансфертных цен.

Такие инициативы, прежде всего, направлены против прямой работы с офшорами в качестве контрагентов по сделкам. Но и сейчас налоговые консультанты редко рекомендуют «прямые» договорные контакты с офшорами, предупреждая о возможных претензиях со стороны налоговых органов. К тому же, российский бизнес и сам все понимает и не идет на очевидные риски.

Правительственное поручение по раскрытию бенефициаров компаний-контрагентов государственных компаний может иметь негативные последствия. Данное поручение инструктирует государственные компании не заключать договоры и прекращать уже существующие в случае отказа контрагента предоставить информацию о структуре владения. На настоящий момент неясно, как эти инструкции сработают на практике. Смогут ли госкомпании беспрепятственно расторгнуть уже заключенные договоры в одностороннем порядке? Какую позицию займут арбитражные суды в случае исков контрагентов госкомпаний? Пока данные вопросы остаются открытыми.

Хотя указанные инициативы пока не создают рисков использования офшорных компаний, все же российские бизнесмены заранее должны позаботиться о надежных способах минимизации потенциальных рисков.

Как видно, нельзя однозначно сказать «да европейским компаниям» и «нет офшорам». При выстраивании международных холдинговых структур все предложенные инструменты хороши.