Внебиржевые опционы и законодательство РФ

[SKatkovsky]

Могут ли (в смысле, будет ли такая сделка соответствовать действующему в России законодательству) стороны заключить сделку типа опциона (т.е., сделку купли-продажи, исполнение которой происходит спустя некое оговоренное в контракте время, и происходит только в том случае, когда одна сторона (сторона А) в момент исполнения на такое исполнение согласна (а вот вторая сторона, В, отказаться от исполнения не может).

Если да, то могут ли, тем не менее, быть проблемы с такой сделкой (например, она может быть признана не подлежащей судебной защите).

Если нет, то существуют ли обходные пути заключить сделку или систему сделок, создающих для сторон по существу те же последствия.

Сергей Катковский

[nchuvakhin]

Могут ли (в смысле, будет ли такая сделка соответствовать действующему в России законодательству) стороны заключить сделку типа опциона (т.е., сделку купли-продажи, исполнение которой происходит спустя некое оговоренное в контракте время, и происходит только в том случае, когда одна сторона (сторона А) в момент исполнения на такое исполнение согласна (а вот вторая сторона, В, отказаться от исполнения не может).

Теоретически -- могут. Но договор нужно составить длинный и подробный. И всяких заморских слов типа "опцион" в нем не употреблять.

Если да, то могут ли, тем не менее, быть проблемы с такой сделкой (например, она может быть признана не подлежащей судебной защите).

Вопрос, на мой взгляд, в документировании. Если есть договор, в котором обязательства сторон расписаны языком, понятным советскому судье, судья по крайней мере сможет понять его сущность... В противном случае получится как с валютными форвардами в 1998 году -- суды признали их сделками пари...

Если нет, то существуют ли обходные пути заключить сделку или систему сделок, создающих для сторон по существу те же последствия.

Существуют. Можно предусмотреть для разрешения споров третейский суд (третейский арбитраж Стокгольмской торговой палаты даже завел себе сайт на русском языке, так что есть основания полагать, что российские споры там разрешаются достаточно часто). Можно сделать стороной в договоре оффшор с Джерси или Гернси и на этом основании записать в договор то, что он регулируется правовыми нормами Англии и Уэльса. Можно сделать стороной в договоре оффшор из Делавэра и на этом основании записать в договор то, что он регулируется правовыми нормами штата Делавэр.

[SKatkovsky]

Теоретически -- могут. Но договор нужно составить длинный и подробный. И всяких заморских слов типа "опцион" в нем не употреблять.

Вопрос, на мой взгляд, в документировании. Если есть договор, в котором обязательства сторон расписаны языком, понятным советскому судье, судья по крайней мере сможет понять его сущность... В противном случае получится как с валютными форвардами в 1998 году -- суды признали их сделками пари....

Что судья может не понять, это полбеды. Может ведь и так быть, что поймет и рассудит, что сделка, например, противоречит закону. Примеры-то есть, к сожалению, в ассортименте, кроме упомянутого признания валютных форвардов сделками пари, была еще, например, квалификация сделки репо как притворной сделки, прикрывающей залог.

Неясно даже, что должен представлять собой такой договор. Именно, должен ли это быть договор на основе обычного договора купли-продажи, или же это новый тип договора? Я, к сожалению, нисколько не юрист, поэтому не судите строго, если следующие рассуждения покажутся глупыми, но так или иначе, получается у меня вот что:

Если будет договор купли-продажи, то ГК предъявляет к нему ряд императивных требований, первое, что бросается в глаза - обязанность продавца передать товар, а покупателя - оплатить его. То есть, коль скоро заключили сделку, извольте передавать. Если продавец отказывается, а покупатель настаивает, дело может и до суда дойти с возмещением убытков (поскольку речь идет об опционе, смысл его в этом случае теряется). Причем, предусмотреть в договоре право продавца отказаться стороны не могут - данное требование ГК императивное.

Если же будет договор нового типа, то существует опасность, что суд не признает его таковым, а отнесет к одному из существующих типов договора, скорее всего - к тому же договору купли-продажи, и мы вернулись к описанной выше ситуации. Основания для такого решения у суда вполне могут быть - основные признаки договора купли-продажи имеются, ну а назвать можно хоть горшком, это несущественно.

Существуют. Можно предусмотреть для разрешения споров третейский суд (третейский арбитраж Стокгольмской торговой палаты даже завел себе сайт на русском языке, так что есть основания полагать, что российские споры там разрешаются достаточно часто).

Предложение хорошее, спасибо, но тут я вижу две проблемы. Во-первых, если материальное право по-прежнему российское, то и международный арбитраж запросто может (да и должен, сказать по-правде) действовать также, как и наш местный.

Во-вторых (частный случай) для небольших сделок это накладно очень может быть.

Можно сделать стороной в договоре оффшор с Джерси или Гернси и на этом основании записать в договор то, что он регулируется правовыми нормами Англии и Уэльса. Можно сделать стороной в договоре оффшор из Делавэра и на этом основании записать в договор то, что он регулируется правовыми нормами штата Делавэр.

Вот это, наверное, самое универсальное решение. Единственное, что смущает - это опять же накладные расходы для мелких сделок. Поэтому, вопрос пока не снят, к сожалению.

А вообще, вопрос-то вряд ли новый. Может, есть какие-нибудь ссылки, или где-то обсуждалось уже? Я пробовал гуглить, но чего-то толкового не нашел.

[nchuvakhin]

Неясно даже, что должен представлять собой такой договор. Именно, должен ли это быть договор на основе обычного договора купли-продажи, или же это новый тип договора? Я, к сожалению, нисколько не юрист, поэтому не судите строго, если следующие рассуждения покажутся глупыми, но так или иначе, получается у меня вот что:

Если будет договор купли-продажи, то ГК предъявляет к нему ряд императивных требований, первое, что бросается в глаза - обязанность продавца передать товар, а покупателя - оплатить его. То есть, коль скоро заключили сделку, извольте передавать. Если продавец отказывается, а покупатель настаивает, дело может и до суда дойти с возмещением убытков (поскольку речь идет об опционе, смысл его в этом случае теряется). Причем, предусмотреть в договоре право продавца отказаться стороны не могут - данное требование ГК императивное.

Никак нет. С одной стороны, в ГК есть статьи 154 и 155 ГК:

Статья 154. Договоры и односторонние сделки

1. Сделки могут быть двух- или многосторонними (договоры) и односторонними.
2. Односторонней считается сделка, для совершения которой в соответствии с законом, иными правовыми актами или соглашением сторон необходимо и достаточно выражения воли одной стороны.
3. Для заключения договора необходимо выражение согласованной воли двух сторон (двусторонняя сделка) либо трех или более сторон (многосторонняя сделка).

Статья 155. Обязанности по односторонней сделке

Односторонняя сделка создает обязанности для лица, совершившего сделку. Она может создавать обязанности для других лиц лишь в случаях, установленных законом либо соглашением с этими лицами.

С другой стороны, есть статья 157:

Статья 157. Сделки, совершенные под условием

1. Сделка считается совершенной под отлагательным условием, если стороны поставили возникновение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит.
2. Сделка считается совершенной под отменительным условием, если стороны поставили прекращение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит.
3. Если наступлению условия недобросовестно воспрепятствовала сторона, которой наступление условия невыгодно, то условие признается наступившим.
   Если наступлению условия недобросовестно содействовала сторона, которой наступление условия выгодно, то условие признается ненаступившим.

По-моему, места для опционной сделки тут достаточно. Надо только грамотно составить договор...

[SKatkovsky]

Статья 154. Договоры и односторонние сделки


Статья 155. Обязанности по односторонней сделке

Я размышлял над подобным решением, у меня были мысли сделать что-то на базе оферты, но что-то юристы, с кем я общался, отнеслись к этому без энтузиазма (впрочем, и четких возражений тоже не было, правда, они хоть и цивилисты, но не специалисты в этой области). Думаю также, что здесь сохраняется опасность признания судом сделки притворной (или просто переквалификации сделки), с последующим признанием и той, что получается в итоге, недействительной из-за несоответствия закону.

Впрочем, в любом случае, здесь из-за отсутствия в законах соответствющей базы в виде типового договора, придется изобретать новый, тут работы много. Спасибо за советы, если у нас что-то получится, поделюсь.

Статья 157. Сделки, совершенные под условием

Это можно довольно просто использовать для классических опционов на торгуемый публично базисный актив (условием будет значение рыночной цены), а вот если такого нет, то возникают трудности. Условие, которое имеется ввиду в статье 157, не может зависить от воли одной стороны (то есть, нельзя поставить условием "если сторона А не откажется"), то есть, для всякого опциона придется искать некоторое объективное условие (которое, естественно, должно быть тем самым, которое побуждает А поступать тем или иным образом), но не всегда это просто.

Другими словами, вполне может быть так, что в момент исполнения опциона А на основе объективных данных (а хоть бы и субъективных представлений, и такое может быть нужно - не всегда ведь есть однозначная оценка стоимости актива) легко может определить, выгодно ему совершать сделку или нет, но придумать заранее формулу, которая описывала бы рассуждения А и давала однозначный ответ, непросто, а может, и невозможно.