О корпоративно-правовых способах финансового контроля

Нередко дочерние общества нуждаются в тщательном контроле со стороны материнской компании. Важно контролировать деятельность дочерних обществ не только постфактум (прибыль-убытки), но и на этапе принятия дочерним обществом важных финансово-хозяйственных решений. Каковы же правовые средства такого контроля?

Статья опубликована в журнале «Газовая промышленность» № 12, 2003.

С 1 января 2002 года, в связи с вступлением в силу новой редакции ст. 78 Федерального закона «Об акционерных обществах» (далее по тексту – Закона) у собственника (инвестора) появилась юридическая возможность усилить контроль над правовой и экономической деятельностью дочернего или зависимого акционерного общества-объекта вложений путем закрепления в уставе такого акционерного общества специальных правовых механизмов контроля. Речь идет о правовых механизмах, основанных на предоставляемой законом возможности самостоятельно «достраивать» правовой институт крупной сделки, вводя в устав общества дополнительные виды сделок, заключение которых требует согласования на общем собрании акционеров или на заседании совета директоров (наблюдательного совета) общества.

П.1 ст.78 Закона («Крупная сделка») вышеуказанного закона в действующей редакции, сразу после определения того, какие сделки являются крупными гласит:

«Уставом общества могут быть установлены также иные случаи, при которых на совершаемые обществом сделки распространяется порядок одобрения крупных сделок, предусмотренный настоящим Федеральным законом».

Возможность творческого подхода в этом вопросе подтверждает и ст. 1 главы 6 Кодекса корпоративного поведения, (утв. распоряжением ФКЦБ от 4 апреля 2002 г. N 421/р).

По нашему мнению, главной целью норм акционерного законодательства о крупных сделках является предотвращение быстрых и масштабных злоупотреблений руководителей акционерного общества в отношении вверенного им имущества. Противодействующие таким правонарушениям правовые механизмы должны обеспечивать акционерам общества реальную возможность эффективного контроля за деятельностью менеджеров общества в вышеуказанном аспекте с оптимальным соотношением «цена-качество». Четкость формулировок и правильный выбор контролируемых через уставные ограничения аспектов деятельности менеджеров дочернего или зависимого акционерного общества весьма важны, поскольку чрезмерно широкая «полоса контроля» неизбежно приведет к чрезмерно высокой трудоемкости контроля, а значит, снизит его реальную полноту, тщательность и, в конечном итоге, эффективность. Иначе говоря, тщательный контроль основного (материнского) общества за сделками дочернего общества не означает подмены должностных лиц и органов дочернего общества или дублирование их функций. Впрочем, столь же опасен и слишком формальный, поверхностный контроль, не достигающий цели.

Иногда на практике приходится видеть, как руководство основного (материнского) общества пытается выстроить механизм контроля за деятельностью дочернего (зависимого) общества путем издания приказа или иного подобного акта, устанавливающего определённые ограничения полномочий директора дочернего общества и (или) устанавливающего особую процедуру согласования этих сделок. Отметим, что такая практика возможна (т.е. юридически правильна) только в том случае, если в уставе дочернего общества содержится положение о том, что основное (материнское) общество имеет право давать дочернему обществу указания, обязательные для исполнения. Если же в уставе дочернего общества отсутствуют такие положения, то неисполнение дочерним обществом указаний основного (материнского) общества не может повлечь недействительности заключенных в нарушение этих указаний сделок. Однако, закрепление в уставе подобных положений опасно тем, что в случае если исполнение дочерним обществом указаний основного (материнского) общества приведёт к банкротству дочернего общества, то основное (материнское) общество может быть привлечено к субсидиарной ответственности по обязательствам последнего (ст. 3 Закона). Если исполнение дочерним обществом указаний основного (материнского) общества приведёт к неисполнению дочерним обществом взятых на себя обязательств, то для основного (материнского) общества это может повлечь солидарную ответственность по долгам дочернего общества (ст. 6 Закона). Это, безусловно, минус. В плюсе в таком случае имеем то, что появляются юридические возможности для создания жесткой вертикали власти по линии «основное общество - дочернее общество», быстрого принятия решений и воплощения их в жизнь. В большинстве случаев указанный минус перевешивает плюс. Если же системы управления в дочернем и основном (материнском) обществах настолько плотно интегрированы, что юридическая возможность давать обязательные для дочернего общества указания необходима, то в таком случае существование холдинговой структуры во многом теряет смысл и уместно ставить вопрос о слиянии этих обществ.

Поэтому в большинстве случаев все же целесообразнее использовать правовой механизм контроля, построенный на основе ст. 78-79 Закона и устава дочернего акционерного общества.

Статья устава дочернего или зависимого общества о компетенции общего собрания может быть дополнена пунктом примерно такого содержания:

«В компетенцию общего собрания входит принятие решений о предварительном одобрении следующих сделок:

1. сделки или Серия взаимосвязанных сделок (далее по тексту – Сделки), направленные на отчуждение или приобретение (в том числе залог или любое иное обременение), взятие или сдачу в аренду или иное пользование недвижимости, транспортных средств, земельных участков независимо от стоимости, а также оборудования стоимостью более 5 % от стоимости чистых активов общества на последнюю отчетную дату;
2. Сделки, связанные с созданием юридических лиц или иным участием в них (в том числе путем вклада в имущество общества с ограниченной ответственностью и участием в совместной деятельности) независимо от цены сделки;
3. Сделки, направленные на осуществление финансовых вложений в ценные бумаги или в иной форме с ценой сделки более 5 % от стоимости чистых активов общества на последнюю отчетную дату;
4. Сделки, связанные с поручительством за юридических лиц, физических лиц или индивидуальных предпринимателей по совершаемым этими лицами Сделкам независимо от цены этих сделок;
5. выдача или получение займов или кредитов, кроме получаемых от организаций-акционеров данного юридического лица независимо от цены этих Сделок;
6. заключение безвозмездных Сделок, Сделок по дарению, уступке, переводу или прощению долга независимо от цены этих Сделок;
7. Сделки, не связанные с основной производственной деятельностью или её обеспечением с ценой, превышающей 5 % от стоимости чистых активов общества на последнюю отчетную дату;
8. Сделки ценой более 5 % от стоимости чистых активов общества на последнюю отчетную дату, предусматривающие осуществление обществом предоплаты в размере более 50% от общей суммы Сделки или более 5 % от стоимости чистых активов общества на последнюю отчетную дату;
9. Сделки, связанные с оказанием обществу услуг информационного, консультационного, исследовательского, рекламного характера, с ценой, превышающей 5 % от стоимости чистых активов общества на последнюю отчетную дату;
10. Сделки, связанные с приобретением прав интеллектуальной собственности или иных нематериальных активов независимо от цены Сделки;
11. Сделки, связанные с заключением соглашения об отступном, новации, заключением мировых соглашений, иных Сделок, направленных на достижение экономических целей или правовых последствий, аналогичных достигаемым Сделками, указанными в п.п. 1)-10) настоящего перечня.

Примечания:

1. Термин «Серия взаимосвязанных сделок» для целей настоящего устава означает несколько (более одной) сделок, заключаемых с интервалом до 3 месяцев и имеющих одинаковых или аффилированных субъектов (сторон) либо идентичную правовую форму. Идентичность правовой формы определяется содержанием прав и обязанностей сторон, сформулированных в договоре или ином правоустанавливающем документе. При наличии сомнений относительно того, являются ли конкретные сделки Серией взаимосвязанных сделок, конкретные сделки следует считать Серией взаимосвязанных сделок и согласовывать их в соответствующем порядке. Понятие аффилированного субъекта, используемое в настоящем абзаце, по своему содержанию совпадает с понятием аффилированного лица, установленным действующим антимонопольным законодательством РФ»;

2. Термины «стоимость оборудования» и «цена Сделки», используемые в настоящем уставе определяются исходя из цены планируемой Сделки, определённой сторонами по взаимному согласию и сформулированной в договоре или ином правоустанавливающем документе. При этом при продаже, ином отчуждении или возможном отчуждении имущества или имущественных прав цена Сделки (для целей настоящей статьи устава) не может быть ниже балансовой стоимости имущества или имущественных прав по данным бухгалтерского учета с учетом начисленного износа и, во всяком случае, не может быть ниже половины цены (с учетом инфляции), по которой это имущество или имущественное право ранее было приобретено обществом».

Статья устава дочернего или зависимого общества о компетенции директора может быть дополнена пунктом примерно такого содержания:

«Заключение директором Общества нижеследующих Сделок возможно только после и при условии предварительного рассмотрения и одобрения всех условий сделки общим собранием акционеров Общества: … (далее – перечень сделок, аналогичный вышеприведённому).»

В связи с тем, что при большом количестве дочерних обществ, ограниченности возможностей отдела по управлению дочерними компаниями, спецификой деятельности дочернего общества (например, торговая деятельность, связанная с совершением большого количества сделок), затяжным характером установленной Законом процедуры организации общего собрания и иными факторами использование вышеприведённого механизма может быть излишне обременительным и не всегда рациональным, в некоторых случаях может быть использован (наряду с механизмом предварительного контроля) и предлагаемый ниже механизм последующего контроля.

Устав дочернего или зависимого общества может быть дополнен пунктом такого содержания:

1. Заключение директором Общества нижеследующих сделок возможно только при условии предварительного уведомления им всех акционеров, имеющих 25 % или более акций общества (далее по тексту для целей настоящей статьи – Акционер) обо всех условиях сделки:

1. Сделки, направленные на отчуждение или приобретение (в том числе залог или любое иное обременение), взятие или сдачу в аренду или иное пользование недвижимости, транспортных средств, земельных участков независимо от цены сделки;
2. Сделки с ценой Сделки более 2 % от стоимости чистых активов общества на последнюю отчетную дату;
3. Сделки, не связанные с основной производственной деятельностью или её обеспечением независимо от цены Сделки;
4. Сделки, связанные с заключением соглашения об отступном, новации, заключением мировых соглашений, иных сделок, направленных на достижение экономических целей или правовых последствий, аналогичных достигаемым сделками или Сериями взаимосвязанных сделок, указанными в п.п. 1)-3) настоящего перечня.

2. Правила настоящей статьи о предварительном уведомлении Акционеров о сделках касаются Сделок, не вошедших в перечень Сделок, для заключения которых согласно требованиям настоящего устава необходимо предварительное одобрение общего собрания акционеров.

3. Предварительное уведомление Акционеров осуществляется директором общества до совершения сделки. Предварительное уведомление Акционеров осуществляется заказным письмом. Предварительное уведомление Акционеров производится не менее чем за 7 дней до совершения сделки. В тексте уведомления должны быть указаны планируемые сроки совершения сделки, которые не могут быть менее 7 дней с момента отправки Акционерам предварительного уведомления. После совершения сделки директор обязан в течение 7 дней с момента совершения сделки дополнительно уведомить всех Акционеров о факте заключения сделки и представить соответствующие документы (копии договоров и иных документов). Если будет установлено, что сделка фактически заключена на иных условиях, чем те, о которых Акционеры были уведомлены первоначально, то заключенная сделка считается недействительной и имеет правовые последствия в виде двусторонней реституции, применяемые по инициативе общего собрания общества или одного из Акционеров.

4. Директор общества при ведении переговоров и совершении сделок, требующих согласно уставу предварительного одобрения общим собранием акционеров или предварительного уведомления Акционеров, обязан:

1. уведомлять все участвующие в переговорах и совершении сделки стороны о содержании всех статей устава общества, ограничивающих его сделкоспособность;
2. вносить в текст подписываемых им в связи с совершением сделок документов положения о том, что стороны, участвующие в переговорах или заключении сделки ознакомлены с положениями устава, касающимися ограничения сделкоспособности директора общества и учитывают их при формулировании и подписании соответствующих документов и совершении сделок;
3. вносить в текст подписываемых им в связи с совершением сделок документов положения о том, что сторонам, участвующим в переговорах или заключении сделки представлены письменные доказательства предварительного уведомления Акционеров.

5. Если Акционер не согласен с предложенными условиями сделки или считает её заключение нецелесообразным, либо нуждается в дополнительной информации об условиях сделки или предполагаемых сторонах сделки, он вправе в 3-дневный срок с момента получения уведомления направить обществу заказное письмо с запросом дополнительной информации о сделке и (или) предложением о проведении внеочередного общего собрания акционеров с повесткой дня об одобрении планируемой сделки. В случае, если Акционер запрашивает дополнительную информацию о сделке, то запланированные ранее сторонами сроки заключения сделки переносятся и не могут быть ранее 7 дней с момента отправки обществом ответа на запрос Акционера. В случае повторного и всех последующих запросов Акционера, направленных им обществу в 3-дневный срок с момента получения им ответа общества на предыдущий запрос, то планируемые сроки заключения сделки снова переносятся. В случае, если Акционер направил обществу заказное письмо с предложением о проведении внеочередного общего собрания акционеров с повесткой дня об одобрении планируемой сделки, сделка не может быть заключена до получения одобрения общего собрания акционеров».

На наш взгляд, уже сам факт закрепления в уставах дочерних или зависимых акционерных обществ правовых механизмов контроля, аналогичных описанным выше будет способствовать предотвращению злоупотреблений со стороны менеджмента этих обществ и наоборот – отсутствие таких механизмов действует развращающе и косвенно подталкивает к совершению имущественных злоупотреблений и правонарушений.

Мы полагаем, что изложенный выше концептуальный подход к конструированию уставных ограничений (мер контроля) будет оптимальным, поскольку ориентирован на перекрывание основных способов быстрого и масштабного увода денежных средств и имущества из акционерного общества под видом обычных хозяйственных и иных сделок. Отметим, что перечень и формулировки этих ограничений, конечно, могут быть и иными – это зависит не только от авторской позиции и профессиональной ориентированности конкретных специалистов, но и от таких факторов, как особенности производственной деятельности дочернего или зависимого общества, количество и специфика профессиональной подготовки сотрудников материнского общества, уполномоченных осуществлять контрольные процедуры, уровень рентабельности деятельности дочернего или зависимого общества (по данным бухгалтерского учета и «де факто»), степень прозрачности деятельности (т.е. сделок и товарно-денежных потоков) дочернего или зависимого общества для акционеров и многих других.

Версия для печати