Риски при купле-продаже бизнеса
Риск внебалансовых обязательств организации
Покупатель бизнеса, совершая сделку, может провести самый тщательный правовой анализ организации, но все равно риск остается. Одним из таких ярких примеров является внезапное появление в недавно приобретенном бизнесе внебалансовых обязательств. Они не были отражены в документах организации, и ни юристы, ни аудиторы их обнаружить не смогли. Это могут быть выданные векселя, договоры поручительства, расписки о получении на организацию денежных средств и т. д. Причем не обязательно, что продавец предстанет перед нами в роли злого гения. Он может и сам не знать о них, пока ему не предъявит счет новый владелец бизнеса.
Что спасает? Спасает то, что внебалансовые обязательства обычно выданы с нарушениями законодательства, установленных процедур и правил бухгалтерского учета. Это, как правило, обязательства, связанные с превышением должностных полномочий исполнительных органов, нарушением процедуры одобрения крупных сделок и сделок с заинтересованностью. Они в большинстве случаев оспоримы и могут быть разрушены в суде. Любая сделка имеет пороки. Иногда они бывают настолько незначительными, что суд просто не обратит на них внимания, но могут иметь и существенное значение, вследствие чего обязательства прежнего владельца бизнеса могут быть аннулированы.
Прежний собственник бизнеса никуда не денется от справедливого возмещения понесенных расходов, которые лягут из-за него на нового владельца, если им не была передана вся необходимая информация по приобретаемому объекту или совершены иные противоречащие закону действия. Однако все это — время и деньги. Ведь сначала приходят и требуют денежные средства с организации. Это уже потом владелец будет разбираться, кто и в чем виноват. Но судебных процессов и затрат не миновать. А любой судебный процесс может легко затянуться минимум на год. Затраты и временные, и трудовые, и финансовые могут стать для собственника бизнеса вполне ощутимыми.
Если организация "пустышка" или есть явное нарушение закона в действиях прежнего владельца, то кто дает ему деньги? Ответ прост. Во-первых, большинство сделок в России "серые", и люди привыкли видеть те или иные нарушения в своей деятельности, так что превышением полномочий заимодавца не испугать. Во-вторых, те, кто дает денежные средства в долг, обычно умеют эти средства возвращать, иначе очень быстро бы прогорели. Быть у таких заимодавцев должником плохо и прежнему, и новому собственнику бизнеса.
Подстраховать в этой ситуации может момент передачи денежных средств. Если они лежат до завершения сделки в банковской ячейке, сделку всегда можно отменить, но это спасает лишь при совершении самой сделки. Еще одним недавним подарком законодателя стало сокращение срока исковой давности по ничтожным сделкам с 10 лет до 3. Многие обязательства, которые могли бы появиться у нового собственника, не будут иметь за собой государственный рычаг принудительной системы, так как срок давности по этим обязательствам давно истек.
Существуют еще два варианта для покупателя. Первый — страховать свои риски по сделке. Сделка будет дороже по затратам, но скупой платит дважды. К тому же такую сделку будут еще раз проверять службы страховщика, что дает дополнительный шанс обнаружить различные риски на стадии подготовки сделки. Второй вариант — расписка должностных лиц продавца о том, что такие долги у организации отсутствуют, а в случае если возникнут, эти должностные лица обязуются лично по ним отвечать. Расписки надо получить от всех лиц, которые в последние три года имели право принимать от имени организации обязательства.
Не обязательно называть документ распиской и писать его от руки. Он может быть оформлен в виде соглашения. Только составлять и подписывать такие документы необходимо в присутствии нотариуса, который засвидетельствует свободу выражения воли сторон. Покупателю потом будет нелегко оспорить выданную расписку, если вдруг он решит отказаться от принятых на себя обязательств.
Этот вариант оптимален для покупателя, но кабален для продавца. Кому захочется брать на себя еще не известный долг и отвечать за него потом? Учитывая то, что, продавая бизнес, собственник желает скорее получить деньги и избавиться от него, его не прельщает мысль о возможной своей ответственности в будущем и привлечение к старым делам организации, так что поиск компромисса между сторонами сделки может быть и не достигнут при жестком условии покупателя о получении им расписок.
Готовность акционерного общества к дружественному поглощению
Интересно систематизировал факторы готовности акционерного общества к дружественному поглощению (соответствие корпоративных аспектов создания и деятельности акционерных обществ законодательству) в "корпоративном оборонительном продукте" И. В. Щипков. Его методика состоит из 66 основных вопросов, ответив на которые можно определить уязвимость акционерного общества при возможных атаках извне или его готовность к дружественному поглощению (табл. 5). Методика поможет продавцу подготовить общество к поглощению и обеспечит продажу бизнеса по адекватной рыночной цене.
| № п/п | Предмет исследования | Правовое основание |
| 1 | Проверка устава общества на наличие положений, ограничивающих право акционеров отчуждать принадлежащие им акции только с согласия других акционеров | Федеральный закон «Об акционерных обществах», ст. 2 «Основные положения об акционерных обществах» (п. 1, абз. 4) |
| 2 | Проверка факта оплаты 50 % акций общества учредителями до момента совершения сделок, не связанных с учреждением общества | Федеральный закон «Об акционерных обществах», ст. 2 «Основные положения об акционерных обществах» (п. 3, абз. 2) |
| 3 | Проверка видов деятельности общества на предмет наличия лицензируемых видов деятельности | Федеральный закон «Об акционерных обществах», ст. 2 «Основные положения об акционерном обществе» (п. 4, абз. 2) |
| 4 | Проверка устава общества на предмет наличия ограничения срока его деятельности | Федеральный закон «Об акционерных обществах», ст. 2 «Основные положения об акционерном обществе» (п. 5) |
| 5 | Проверка наличия у общества печати установленного образца | Федеральный закон «Об акционерных обществах», ст. 2 «Основные положения об акционерном обществе» (п. 7) |
| 6 | Проверка наименования общества на соответствие ст. 4 Федерального закона «Об акционерных обществах» | Федеральный закон «Об акционерных обществах», ст. 4 «Фирменное наименование и место нахождения общества» (п. 1, абз. 3) |
| 7 | В случае наличия у общества филиалов и представительств за пределами территории России — ревизия документации, касающейся их создания и ведения деятельности, на предмет соответствия законодательству иностранного государства по месту нахождения этих филиалов и представительств, если иное не предусмотрено международным договором России | Федеральный закон «Об акционерных обществах», ст. 5 «Филиалы и представительства общества» (п. 1, абз. 2) |
| 8 | В случае наличия у общества филиалов и представительств — запрос справки из бухгалтерии изучаемого общества о составе имущества, которым оно их наделяет, и учете имущества на отдельных балансах филиалов, представительств и самого общества | Федеральный закон «Об акционерных обществах», ст. 5 «Филиалы и представительства общества» (п. 4) |
| 9 | Запрос о предоставлении приказа о назначении руководителя филиала или представительства. Проверка факта наличия, формы и срока действия доверенности, выдаваемой обществом руководителю филиала (представительства) | Федеральный закон «Об акционерных обществах», ст. 5 «Филиалы и представительства общества» (п. 4, абз. 2) |
| 10 | В связи с тем, что ответственность за деятельность филиала и представительства несет создавшее их общество, рекомендован полный юридический аудит (процедура due diligence) создания и деятельности филиалов (представительств) для предотвращения риска начала процедур изъятия контроля над обществом через предъявление претензий филиалу (представительству) | Федеральный закон «Об акционерных обществах», ст. 5 «Филиалы и представительства общества» (п. 5) |
| 11 | В случае наличия филиалов (представительств) у общества — проверка закрепления сведений о них в уставе общества | Федеральный закон «Об акционерных обществах», ст. 6 «Дочерние и зависимые общества» (п. 6) |
| 12 | Проверка наличия у общества дочерних обществ. Рекомендован полный юридический аудит (процедура due diligence) создания и деятельности дочерних обществ для предотвращения риска начала процедур изъятия контроля над обществом через предъявление претензий дочернему обществу | Федеральный закон «Об акционерных обществах», ст. 6 «Дочерние и зависимые общества» (п. 2) |
| 13 | Если общество имеет зависимые общества, проверяются факты надлежащего раскрытия информации о приобретении пакетов голосующих акций | Федеральный закон «Об акционерных обществах», ст. 6 «Дочерние и зависимые общества» (п. 4). Федеральный закон от 22 апреля 1996 года № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг», гл. 7 «О раскрытии информации о ценных бумагах» |
| 14 | Проверка устава открытого акционерного общества на предмет наличия положений, устанавливающих преимущественное право общества или его акционеров на приобретение акций, отчуждаемых акционерами этого общества | Федеральный закон «Об акционерных обществах», ст. 7 «Открытые и закрытые общества» (п. 2, абз. 2) |
| 15 | Установление того факта, что число акционеров закрытого акционерного общества не превышает 50 либо с момента превышения этого числа акционеров прошло менее 1 года | Федеральный закон «Об акционерных обществах», ст. 7 «Открытые и закрытые общества» (п. 3, абз. 2, 3) |
| 16 | В случае эпизодов продажи акций третьим лицам осуществляется контроль исполнения процедур, предусмотренных абз. 4–8 п. 3 ст. 7 Федерального закона «Об акционерных обществах». Риск оспаривания продажи акций третьим лицам со стороны любого из акционеров, чье преимущественное право было нарушено |
Федеральный закон «Об акционерных обществах», ст. 7 «Открытые и закрытые общества» (п. 3, абз. 4–8) |
| 17 | Проверка факта единогласного принятия решения учредителями общества о его учреждении, утверждении его устава и денежной оценки ценных бумаг, других вещей или имущественных прав либо иных прав, имеющих денежную оценку, вносимых учредителем в оплату акций общества | Федеральный закон «Об акционерных обществах», ст. 9 «Учреждение общества» (п. 3) |
| 18 | Проверка факта принятия решения об избрании органов управления общества большинством не менее чем в три четверти голосов акционеров | Федеральный закон «Об акционерных обществах», ст. 9 «Учреждение общества» (п. 4) |
| 19 | Проверка факта наличия договора между учредителями, заключенного в письменной форме | Федеральный закон «Об акционерных обществах», ст. 9 «Учреждение общества» (п. 4) |
| 20 | Если общество имеет единственного учредителя (акционера), при условии, что этот учредитель (акционер) — хозяйственное общество, проводится проверка состава его участников в целях выяснения, не является ли это юридическое лицо хозяйственным обществом, состоящим из одного лица | Федеральный закон «Об акционерных обществах», ст. 10 «Учредители общества» (п. 2, абз. 2) |
| 21 | Проверка соответствия устава общества требованиям п. 3 ст. 11 Федерального закона «Об акционерных обществах» | Федеральный закон «Об акционерных обществах», ст. 11 «Устав общества» (п. 3) |
| 22 | Проверка соблюдения процедуры внесения изменений и дополнений в устав общества | Федеральный закон «Об акционерных обществах», ст. 12 «Внесение изменений и дополнений в устав общества или утверждение устава общества в новой редакции» |
| 23 | Если общество проходило через процедуру реорганизации, проверяется факт надлежащего уведомления кредиторов общества и публикации в печатном издании, предназначенном для публикации данных о государственной регистрации юридических лиц, сообщения о реорганизации | Федеральный закон «Об акционерных обществах», ст. 15 «Реорганизация общества» (п. 6, абз 1, 2) |
| 24 | Если общество проходило через процедуру реорганизации, определяются правопреемники реорганизованного общества | Федеральный закон «Об акционерных обществах», ст. 15 «Реорганизация общества» (п. 6, абз. 3) |
| 25 | Если общество появилось в результате слияния обществ, контролируется соблюдение процедуры проведения слияния | Федеральный закон «Об акционерных обществах», ст. 16 «Слияние обществ» |
| 26 | Если общество появилось в результате присоединения, контролируется соблюдение этой процедуры | Федеральный закон «Об акционерных обществах», ст. 17 «Присоединение общества» |
| 27 | Если общество создано в результате процедуры разделения, контролируется ее соблюдение | Федеральный закон «Об акционерных обществах», ст. 18 «Разделение общества» |
| 28 | Если общество создано в результате выделения, контролируется соблюдение этой процедуры | Федеральный закон «Об акционерных обществах», ст. 19 «Выделение общества» |
| 29 | Если общество создано в результате процедуры преобразования, контролируется соблюдение этой процедуры | Федеральный закон «Об акционерных обществах», ст. 20 «Преобразование общества» |
| 30 | Изучение типов размещенных обществом акций. Контроль соблюдения норматива соотношения привилегированных акций к размеру уставного капитала общества | Федеральный закон «Об акционерных обществах», ст. 25 «Уставный капитал и акции общества» (п. 2, абз. 1) |
| 31 | Контроль соблюдения минимального размера уставного капитала общества | Федеральный закон «Об акционерных обществах», ст. 26 «Минимальный уставный капитал общества» |
| 32 | В случае размещения дополнительных акций контролируется соблюдение процедур их размещения | Федеральный закон «Об акционерных обществах», ст. 27 «Размещенные и объявленные акции общества» (п. 1, абз. 2, 3) |
| 33 | Если проведено увеличение уставного капитала общества, проверяется соблюдение процедур увеличения уставного капитала | Федеральный закон «Об акционерных обществах», ст. 28 «Увеличение уставного капитала общества» |
| 34 | Если проведено уменьшение уставного капитала общества, проверяется соблюдение процедур уменьшения уставного капитала | Федеральный закон «Об акционерных обществах», ст. 29 «Уменьшение уставного капитала общества», ст. 30 «Уведомление кредиторов об уменьшении уставного капитала общества» |
| 35 | Контроль соблюдения прав акционеров — владельцев обыкновенных акций общества | Федеральный закон «Об акционерных обществах», ст. 31 «Права акционеров — владельцев обыкновенных акций общества» (п. 3) |
| 36 | Контроль соблюдения прав акционеров — владельцев привилегированных акций общества | Федеральный закон «Об акционерных обществах», ст. 32 «Права акционеров — владельцев привилегированных акций общества» (п. 2, 3) |
| 37 | Контроль предоставления акционерам — владельцам привилегированных акций права участвовать в общем собрании акционеров с правом голоса в случаях, предусмотренных п. 4, 5 ст. 32 Федерального закона «Об акционерных обществах» |
Федеральный закон «Об акционерных обществах», ст. 32 «Права акционеров — владельцев привилегированных акций общества» (п. 4, 5) |
| 38 | В случае выпуска обществом облигаций контролируется соотношение стоимости всех выпущенных им облигаций и уставного капитала либо величины обеспечения, предоставленного обществу третьими лицами для цели выпуска облигаций | Федеральный закон «Об акционерных обществах», ст. 33 «Облигации и иные эмиссионные ценные бумаги общества» (п. 3, абз. 3). Федеральный закон «О рынке ценных бумаг», ст. 27.2 «Особенности эмиссии и обращения облигаций с обеспечением», ст. 27.4 «Облигации, обеспеченные поручительством», ст. 27.5 «Облигации, обеспеченные банковской гарантией, государственной или муниципальной гарантией» |
| 39 | В случае выпуска обществом облигаций контролируется обеспечение их залогом имущества общества или обеспечение, предоставленное ему для целей выпуска облигаций третьими лицами, либо контролируется соблюдение условия о существовании общества не менее 3 лет, если к этому времени надлежаще утверждены два годовых баланса общества | Федеральный закон «Об акционерных обществах», ст. 33 «Облигации и иные эмиссионные ценные бумаги общества» (п. 3, абз. 6, 7). Федеральный закон «О рынке ценных бумаг», ст. 27.2 «Особенности эмиссии и обращения облигаций с обеспечением», ст. 27.3 «Облигации с залоговым обеспечением», ст. 27.4 «Облигации, обеспеченные поручительством», ст. 27.5 «Облигации, обеспеченные банковской гарантией, государственной или муниципальной гарантией» |
| 40 | Контроль ведения реестра владельцев именных облигаций в случае их выпуска обществом | Федеральный закон «Об акционерных обществах», ст. 33 «Облигации и иные эмиссионные ценные бумаги общества» (п. 3, абз. 8) |
| 41 | Контроль соблюдения условия, определенного п. 4 ст. 33 Федерального закона «Об акционерных обществах», в случае выпуска обществом облигаций | Федеральный закон «Об акционерных обществах», ст. 33 «Облигации и иные эмиссионные ценные бумаги общества» (п. 4) |
| 42 | Контроль правомерности использования акционерами права голоса при голосовании на собрании акционеров общества. Предотвращение риска признания недействительными решений собраний акционеров общества в связи с несоблюдением условия о полной оплате акций | Федеральный закон «Об акционерных обществах», ст. 34 «Оплата акций и иных эмиссионных ценных бумаг общества при их размещении» (п. 1, абз. 3) |
| 43 | Проверка соблюдения условия о полной оплате акций и иных ценных бумаг общества при их размещении | Федеральный закон «Об акционерных обществах», ст. 34 «Оплата акций и иных эмиссионных ценных бумаг общества при их размещении» |
| 44 | Проверка соблюдения условия о не менее чем 50 % по отношению к размеру уставного капитала в размере резервного фонда общества | Федеральный закон «Об акционерных обществах», ст. 35 «Фонды и чистые активы общества» (п. 1, абз. 1) |
| 45 | Проверка соблюдения условий о цене размещения акций общества | Федеральный закон «Об акционерных обществах», ст. 36 «Цена размещения акций общества» |
| 46 | Проверка соблюдения условий о цене размещения эмиссионных ценных бумаг общества | Федеральный закон «Об акционерных обществах», ст. 38 «Цена размещения эмиссионных ценных бумаг» |
| 47 | Проведение анализа корректности процедур размещения акций посредством закрытой и открытой подписки | Федеральный закон «Об акционерных обществах», ст. 39 «Способы размещения обществом акций и иных эмиссионных ценных бумаг общества» (п. 3, 4) |
| 48 | Анализ обеспечения прав акционеров при размещении акций и эмиссионных ценных бумаг общества, конвертируемых в акции | Федеральный закон «Об акционерных обществах», ст. 40 «Обеспечение прав акционеров при размещении акций и эмиссионных ценных бумаг общества, конвертируемых в акции» |
| 49 | Контроль соблюдения преимущественного права приобретения акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции | Федеральный закон «Об акционерных обществах», ст. 41 «Порядок осуществления преимущественного права приобретения акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции» |
| 50 | Контроль соблюдения обществом ограничений на выплату дивидендов | Федеральный закон «Об акционерных обществах», ст. 43 «Ограничения на выплату дивидендов» |
| 51 | Проверка ведения реестра акционеров | Федеральный закон «Об акционерных обществах», ст. 44 «Реестр акционеров общества» |
| 52 | Проверка соблюдения условия о ежегодном проведении собрания акционеров | Федеральный закон «Об акционерных обществах», ст. 47 «Общее собрание акционеров» (п. 1) |
| 53 | Проверка соблюдения процедур и условий проведения собрания акционеров и принятия решений | Федеральный закон «Об акционерных обществах», ст. 48 «Компетенция общего собрания акционеров», ст. 49 «Решение общего собрания акционеров», ст. 50 «Общее собрание акционеров в форме заочного голосования», ст. 51 «Право на участие в общем собрании акционеров», ст. 52 «Информация о проведении общего собрания акционеров», ст. 53 «Предложения в повестку дня общего собрания акционеров», ст. 54 «Подготовка к проведению общего собрания акционеров», ст. 55 «Внеочередное-общее собрание акционеров», ст. 56 «Счетная комиссия», ст. 57 «Порядок участия акционеров в общем собрании акционеров», ст. 58 «Кворум общего собрания акционеров», ст. 59 «Голосование на общем собрании акционеров», ст. 60 «Бюллетень для голосования», ст. 61 «Подсчет голосов при голосовании, осуществляемом бюллетенями для голосования», ст. 62 «Протокол и отчет об итогах голосования», ст. 63 «Протокол общего собрания акционеров» |
| 54 | Проверка соблюдения условий о деятельности совета директоров (наблюдательного совета) общества | Федеральный закон «Об акционерных обществах», ст. 64 «Совет директоров (наблюдательный совет) общества», ст. 65 «Компетенция совета директоров (наблюдательного совета) общества», ст. 66 «Избрание совета директоров (наблюдательного совета) общества», ст. 67 «Председатель совета директоров (наблюдательного совета) общества», ст. 68 «Заседание совета директоров (наблюдательного совета) общества», ст. 71 «Ответственность членов совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличного исполнительного органа общества (директора, генерального директора) и (или) членов коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции), управляющей организации или управляющего» |
| 55 | Проверка соблюдения условий об исполнительном органе общества | Федеральный закон «Об акционерных обществах», ст. 69 «Исполнительный орган общества. Единоличный исполнительный орган общества (директор, генеральный директор)», ст. 70 «Коллегиальный исполнительный орган общества (правление, дирекция)», ст. 71 «Ответственность членов совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличного исполнительного органа общества (директора, генерального директора) и (или) членов коллегиального исполнительного органа общества (правления, дирекции), управляющей организации или управляющего» |
| 56 | Проверка соблюдения условий о приобретении и выкупе обществом размещенных акций | Федеральный закон «Об акционерных обществах», ст. 72 «Приобретение обществом размещенных акций», ст. 73 «Ограничения на приобретение обществом размещенных акций», ст. 74 «Консолидация и дробление акций общества», ст. 75 «Выкуп акций обществом по требованию акционеров», ст. 76 «Порядок осуществления акционерами права требовать выкупа обществом принадлежащих им акций», ст. 77 «Определение рыночной стоимости имущества» |
| 57 | Проверка соблюдения условий осуществления крупных сделок | Федеральный закон «Об акционерных обществах», ст. 78 «Крупная сделка», ст. 79 «Порядок одобрения крупной сделки», ст. 80 «Приобретение 30 и более процентов обыкновенных акций общества» |
| 58 | Проверка соблюдения условий осуществления сделок, в совершении которых имеется заинтересованность | Федеральный закон «Об акционерных обществах», ст. 81 «Заинтересованность в совершении обществом сделки», ст. 82 «Информация о заинтересованности в совершении обществом сделки», ст. 83 «Порядок одобрения сделки, в совершении которой имеется заинтересованность» |
| 59 | Проверка соблюдения обществом условий об обязательном хранении ряда документов | Федеральный закон «Об акционерных обществах», ст. 89 «Хранение документов общества» |
| 60 | Проверка соблюдения обществом условий об обязательном раскрытии информации | Федеральный закон «Об акционерных обществах», ст. 92 «Обязательное раскрытие обществом информации». Федеральный закон «О рынке ценных бумаг», гл. 7 «О раскрытии информации о ценных бумагах» |
| 61 | Проверка соблюдения обществом условий об учете аффилированных лиц | Федеральный закон «Об акционерных обществах», ст. 93 «Информация об аффилированных лицах общества» |
| 62 | Проверка наличия решения о выпуске (дополнительном выпуске) эмиссионных ценных бумаг | Федеральный закон «О рынке ценных бумаг», ст. 17 «Решение о выпуске (дополнительном выпуске) эмиссионных ценных бумаг», ст. 18 «Форма удостоверения прав, составляющих эмиссионную ценную бумагу», ст. 19 «Процедура эмиссии и ее этапы», ст. 26 «Недобросовестная эмиссия» |
| 63 | Проверка наличия прошедшего государственную регистрацию отчета об итогах выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг | Федеральный закон «О рынке ценных бумаг», ст. 19 «Процедура эмиссии и ее этапы», ст. 20 «Государственная регистрация выпусков (дополнительных выпусков) эмиссионных ценных бумаг», ст. 25 «Отчет об итогах выпуска (дополнительного выпуска) эмиссионных ценных бумаг», ст. 26 «Недобросовестная эмиссия» |
| 64 | Проверка проспекта ценных бумаг на предмет соответствия законодательству | Федеральный закон «О рынке ценных бумаг», ст. 22 «Общие требования к содержанию проспекта ценных бумаг», ст. 26 «Недобросовестная эмиссия» |
| 65 | Проверка исполнения обществом запрета на обращение эмиссионных ценных бумаг до полной их оплаты и государственной регистрации отчета по итогам их выпуска | Федеральный закон «О рынке ценных бумаг», ст. 27.6 «Ограничения на обращение эмиссионных ценных бумаг», ст. 26 «Недобросовестная эмиссия» |
| 66 | Правовая экспертиза всех хозяйственных договоров общества за исследуемый период на предмет возможности предъявления недобросовестным контрагентом или третьим лицом, которому уступлены права по соответствующему договору, исков о признании недействительными фрагментов договоров и инициирования процедур банкротства исходя из задолженности общества, образовавшейся в результате новой трактовки хозяйственного договора | Проверка соблюдения проверяемым обществом законодательства |
Налоговые риски
Собственно говоря, стоит говорить не о рисках, а о налоговых последствиях сделок, направленных на приобретение бизнеса, и о способах их оптимизации.
Есть несколько способов купли-продажи бизнеса. От того, какой способ приобретения будет выбран, зависит совокупный объем налоговых платежей. Какой же из них наименее затратен?
Приобретение предприятия как имущественного комплекса. В соответствии со статьей 132 ГК РФ в состав предприятия как имущественного комплекса входят все виды имущества, предназначенные для его деятельности, а также права на обозначения, индивидуализирующие предприятие, его продукцию, работы и услуги, и другие исключительные права. Этот способ приобретения бизнеса не самый выгодный: и процедура оформления довольно сложная, и сэкономить на налогах не удастся.
Чтобы сменить собственника предприятия в процессе подготовки к совершению сделки, придется провести инвентаризацию, получить заключение независимого аудитора, подготовить другие документы, а впоследствии регистрировать договор купли-продажи имущественного комплекса. Продажа имущественного комплекса признается реализацией и поэтому облагается налогом на добавленную стоимость.
В соответствии со статьей 158 НК РФ налоговая база при реализации предприятия в целом как имущественного комплекса определяется отдельно по каждому из видов активов предприятия. Несмотря на то, что законодательством предусмотрены разные ставки налога на добавленную стоимость, операции с имуществом, входящим в состав предприятия, будут облагаться по единой ставке 15,25 %, указанной в счете-фактуре, составленной продавцом.
Налоговая база по налогу на прибыль организаций также определяется отдельно по каждому активу, входящему в состав имущественного комплекса. Выручку от реализации продавец учитывает в составе доходов в соответствии со статьей 249 НК РФ. Расходы на приобретение в размере покупной цены имущества, а также расходы, связанные с подготовкой и совершением сделки, покупатель может учесть для целей обложения налогом на прибыль.
С 1 января 2005 года на основании Федерального закона от 20 августа 2004 года № 109-ФЗ операции по реализации земельных участков (долей в них) не признаются объектом налогообложения по налогу на добавленную стоимость. Суммы налога на добавленную стоимость, уплаченные налогоплательщиком при приобретении земельных участков (долей в них), учитываются в стоимости таких земельных участков.
Купля-продажа основных средств. Чтобы передать и, соответственно, приобрести основные средства, существуют разные варианты. Первый из них — договор купли-продажи, в том числе с отсрочкой платежа. Но в этом случае налицо реализация имущества и как следствие — возникновение обязанности по уплате налогов на добавленную стоимость и на прибыль организаций.
Второй вариант — сделать вклад в уставный капитал общества. В соответствии с подпунктом 4 пункта 3 статьи 39 НК РФ не признается реализацией товаров, работ или услуг передача имущества, если она носит инвестиционный характер (в частности, вклады в уставный/складочный капитал хозяйственных обществ и товариществ, вклады по договору простого товарищества/о совместной деятельности, паевые взносы в паевые фонды кооперативов). У приобретателя к тому же при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций не учитываются доходы в виде имущества, имущественных или неимущественных прав, имеющих денежную оценку, которые получены в виде взносов (вкладов) в уставный (складочный) капитал (фонд) организации (включая доход в виде превышения цены размещения акций/долей) над их номинальной стоимостью (первоначальным размером) (пп. 3 п. 1 ст. 251 НК РФ).
Передать имущество можно и посредством проведения реорганизации в форме выделения. Вновь образованной организации по разделительному балансу имущество перейдет без возникновения обязанности уплатить налог на добавленную стоимость (п. 3 ст. 39 НК РФ). Поскольку при передаче имущества реорганизуемая организация не получает дохода, нет оснований для возникновения объекта обложения налогом на прибыль. Аналогичный порядок складывается при проведении реорганизации в форме присоединения.
Приобретение бизнеса через реорганизацию. Реорганизация как самостоятельный способ приобретения бизнеса имеет ряд преимуществ. В соответствии с подпунктом 2 пункта 3 статьи 39 НК РФ не признается реализацией товаров, работ, услуг передача основных средств, нематериальных активов и (или) иного имущества организации ее правопреемнику (правопреемникам) при реорганизации этой организации. Не признаются объектом обложения налогом на добавленную стоимость передача имущественных прав организации ее правопреемнику (правопреемникам) (п. 2 ст. 146 НК РФ). Соответственно не надо платить этот налог.
В случае реорганизации организаций при определении налоговой базы по налогу на прибыль не учитывается в составе доходов вновь созданных, реорганизуемых и реорганизованных организаций стоимость имущества, имущественных и неимущественных прав, имеющих денежную оценку, и (или) обязательств, получаемых (передаваемых) в порядке правопреемства при реорганизации юридических лиц, которые были приобретены (созданы) реорганизуемыми организациями до даты завершения реорганизации (п. 3 ст. 251 НК РФ).
Однако задолженные государству реорганизуемым обществом налоги и сборы правопреемнику все-таки придется уплатить. Причем исполнение обязанностей по уплате налогов реорганизованного юридического лица возлагается на его правопреемника (правопреемников) независимо от того, были ли ему известны до завершения реорганизации факты или обстоятельства неисполнения или ненадлежащего исполнения реорганизованным юридическим лицом этих обязанностей. Правопреемник должен уплатить все пени, причитающиеся по перешедшим к нему обязанностям.
При проведении реорганизации могут быть решены и проблемы, связанные с оптимизацией налогообложения. Допустим, организации за допущенные нарушения налогового законодательства грозит крупный штраф. В Налоговом кодексе РФ предусмотрено, что на правопреемника (правопреемников) реорганизованного юридического лица возлагается также обязанность по уплате причитающихся сумм штрафов, наложенных на юридическое лицо за совершение налоговых правонарушений, но до завершения его реорганизации. Таким образом, если реорганизация была завершена до окончания налоговой проверки, по результатам которой налогоплательщика привлекли к ответственности за совершение налогового правонарушения, обязанность по уплате сумм штрафов к правопреемнику не переходит.
Аналогично можно решить проблему с большой прибылью. Для этого достаточно присоединить в порядке реорганизации организацию с убытками. В соответствии с пунктом 5 статьи 283 НК РФ налогоплательщик-правопреемник вправе уменьшать налоговую базу на сумму убытков, полученных реорганизуемыми организациями до момента реорганизации.
Налогоплательщики-организации обязаны в течение трех дней со дня принятия решения о реорганизации письменно сообщить об этом в налоговый орган по своему месту нахождения (ст. 23 НК РФ), готовиться к появлению налоговых инспекторов с целью проведения выездной налоговой проверки (ст. 87 НК РФ). Причем запрет на проведение налоговыми органами повторных выездных налоговых проверок по одним и тем же налогам, подлежащим уплате или уплаченным налогоплательщиком (плательщиком сбора) за уже проверенный налоговый период, не распространяется на случаи проведения проверок в связи с реорганизацией.
Приобретение долей (акций) в уставном капитале общества. Доля в уставном капитале общества дает участнику право на получение дивидендов, ликвидационной квоты, на участие в управлении обществом. Таким образом, права участника не ограничиваются лишь имущественными правами. Тем не менее налоговое законодательство долю в уставном капитале понимает как имущественное право.
Являясь объектом гражданских прав, доля может быть предметом гражданско-правовых сделок: купли-продажи, мены, дарения и т. д. Доля в уставном капитале общества может быть отчуждена как участником общества, так и самим обществом.
В том случае, если участник — физическое лицо решает уступить свою долю, ему надо осознавать, что налог на доходы физических лиц, который ему придется заплатить, никто не отменял. Правда, в соответствии со статьей 220 НК РФ при продаже доли (ее части) в уставном капитале общества налогоплательщик вправе уменьшить сумму своих облагаемых налогом доходов на сумму фактически произведенных им и документально подтвержденных расходов, связанных с получением этих доходов.
В последнее время получила широкое распространение уступка доли в уставном капитале общества третьим лицам посредством заключения договора дарения. Это дает возможность обойти преимущественное право участников общества на приобретение доли в уставном капитале. Одаряемому счастливчику придется заплатить налог на доходы физических лиц, так как доходы в денежной и натуральной формах (к которым относятся доли в уставном капитале, акции), получаемые от физических лиц в порядке дарения, не освобождаются от налогообложения (пп. 18.1 п. 1 ст. 218 НК РФ).
В соответствии с подпунктом 12 пункта 2 статьи 149 НК РФ реализация долей в уставном (складочном) капитале организаций, ценных бумаг не подлежит обложению налогом на добавленную стоимость. У юридических лиц, при исчислении налога на прибыль организаций, расходы на приобретение и реализацию имущественных прав признаются расходами, связанными с производством и реализацией в соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 253 НК РФ.
Ситуация с налогообложением сделок с акциями имеет свои особенности. Связано это прежде всего с тем, что акция — это ценная бумага, порядок налогообложения сделок с которыми регулируется специальными статьями Налогового кодекса РФ. Как и в ситуации с отчуждением доли, налог на добавленную стоимость не взимается, а вот при исчислении налог на прибыль организаций придется учесть и доход от операций по реализации или от иного выбытия ценных бумаг и соответствующие расходы (ст. 280 НК РФ).
Административные риски
Проводя подготовку к совершению сделок, направленных на приобретение бизнеса, особое внимание необходимо уделить такому фактору, как административные риски. Риск есть опасности или неудачи. Фактор административного риска как раз и состоит в том, что невыполнение требований административного законодательства способно создать серьезные проблемы как приобретателю, так и продавцу.
В некоторых ситуациях, чтобы произвести ту или иную сделку, необходимо получить разрешение либо уведомить о ее совершении, причем в установленные законодательством сроки. Пропуск этих сроков или невыполнение действий, которые организация была обязана совершить, является основанием для применения к ней различного рода санкций, а в худшем случае — признания совершенной сделки недействительной.
Если при приобретении бизнеса профиль организации планируется сохранить, организация должна осознавать, что в некоторых случаях разрешения (лицензии) на осуществление определенных видов деятельности потеряют силу. В любом случае анализ административных рисков необходим для определения окончательной стоимость всего проекта и сроков его реализации.
Антимонопольное законодательство. Контроль и надзор за соблюдением законодательства в сфере конкуренции на товарных рынках, защиты конкуренции на рынке финансовых услуг, деятельности субъектов естественных монополий (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), рекламы (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа) осуществляет ФАС России. Эта служба обладает довольно широкими полномочиями и возможностями по осуществлению контроля над исполнением предпринимателями возложенных на них антимонопольным законодательством обязанностей. Они закреплены в Законе РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках".
Слияние и присоединение коммерческих организаций, суммарная балансовая стоимость активов которых по последнему балансу превышает 30 млн МРОТ, осуществляются с предварительного согласия антимонопольного органа. При осуществлении реорганизации в виде присоединения одной коммерческой организации к другой ходатайство подается коммерческой организацией, к которой присоединяются, т. е. организацией, к которой в порядке правопреемства переходят активы, имущество, акции, права присоединяемой организации.
В случаях, когда в результате присоединения коммерческой организации к другой к последней также переходят права на акции (доли), превышающие 20 % акций с правом голоса в уставном капитале какого-либо общества, имевшегося у присоединяемой организации, лицо, получающее акции (доли), обязано обратиться в антимонопольные органы с ходатайством. Не требуется получения предварительного согласия антимонопольного органа, но необходимо произвести его уведомление в течение 45 дней о слиянии и присоединении коммерческих организаций, если суммарная стоимость их активов по последнему балансу превышает 2 млн МРОТ.
С предварительного согласия антимонопольного органа на основании ходатайства юридического или физического лица осуществляются:
- приобретение лицом (группой лиц) акций (долей) с правом голоса в уставном капитале хозяйственного общества, при котором такое лицо (группа лиц) получает право распоряжаться более чем 20 % акций (долей). Это требование не распространяется на учредителей хозяйственного общества при его образовании;
- получение в собственность, пользование или владение одним хозяйствующим субъектом (группой лиц) основных производственных средств или нематериальных активов другого хозяйствующего субъекта, если балансовая стоимость имущества, составляющего предмет сделки (взаимосвязанных сделок), превышает 10 % балансовой стоимости основных производственных средств и нематериальных активов хозяйствующего субъекта, отчуждающего или передающего имущество;
- приобретение лицом (группой лиц) прав, позволяющих определять условия ведения хозяйствующим субъектом его предпринимательской деятельности либо осуществлять функции его исполнительного органа.
Предварительное согласие на осуществление этих сделок требуется и в случаях, когда суммарная стоимость активов по последнему балансу сторон сделки превышает 30 млн МРОТ, либо одним из них является хозяйствующий субъект, внесенный в реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более 35 %, либо приобретателем является группа лиц, контролирующая деятельность этого хозяйствующего субъекта.
Антимонопольный орган уведомляется по заявлению юридического или физического лица в течение 45 дней с момента совершения сделки, если суммарная стоимость активов по последнему балансу превышает 2 млн МРОТ.
Несоблюдение требований антимонопольного законодательства могут иметь следующие последствия. Сделки, совершенные в нарушение установленного порядка, приводящие к ограничению конкуренции, в том числе в результате возникновения или усиления доминирования, могут быть признаны недействительными судом по иску антимонопольного органа.
Нарушение требований статьи 19.8 Кодекса РФ об административных правонарушениях о непредставлении ходатайств, уведомлений (заявлений), сведений (информации) в федеральный антимонопольный орган, его территориальные органы или органы регулирования естественных монополий влечет наложение административного штрафа.
Законодательство о рынке ценных бумаг. Функции по принятию нормативных правовых актов, контролю и надзору в сфере финансовых рынков (за исключением страховой, банковской и аудиторской деятельности) осуществляет ФСФР России.
Приобретателю бизнеса через покупку акций общества необходимо, как минимум, учесть следующий важный момент. Обращение эмиссионных ценных бумаг, выпуск (дополнительный выпуск) которых подлежит государственной регистрации, запрещается до их полной оплаты и государственной регистрации отчета об итогах выпуска этих ценных бумаг. Соответственно если выпуск акций не прошел государственную регистрацию и ему не был присвоен государственный регистрационный номер, с акциями этого выпуска не должны совершаться гражданско-правовые сделки. Сделки, совершенные с нарушением этого положения, признаются недействительными.
Единственное исключение сделано законом и касается случаев реорганизации юридических лиц, осуществляемой в форме слияния, разделения, выделения и преобразования. Размещение эмиссионных ценных бумаг осуществляется до государственной регистрации их выпуска, а государственная регистрация отчета об итогах выпуска эмиссионных ценных бумаг производится одновременно с государственной регистрацией выпуска эмиссионных ценных бумаг. Права, закрепленные эмиссионной ценной бумагой, переходят к их приобретателю с момента перехода прав на эту ценную бумагу. Переход прав, закрепленных именной эмиссионной ценной бумагой, должен сопровождаться уведомлением держателя реестра, или депозитария, или номинального держателя ценных бумаг.
Если приобретателем акций является нерезидент России, и если российским законодательством или иными нормативными правовыми актами установлены ограничения на долю участия иностранных лиц в капитале российских эмитентов, о совершенных сделках по приобретению иностранными владельцами акций, выпущенных российскими эмитентами, сторонам по сделке надлежит уведомлять федеральный орган исполнительной власти по рынку ценных бумаг. В этом случае стороны по сделке направляют в ФСФР России уведомление о совершенной сделке в срок не позднее 5 дней с даты внесения приходной записи по лицевому счету (счету депо) приобретателя — иностранного владельца.
Лицензирование и сертификация. Одним из способов государственного регулирования предпринимательской деятельности является выдача разрешений (лицензий) на право осуществлять определенные виды деятельности. В том случае, если организация ведет какую-либо деятельность без соответствующего разрешения, это грозит неблагоприятными последствиями не только ей самой, но и ее контрагентам.
Сделка, совершенная юридическим лицом, не имеющим лицензию на занятие соответствующей деятельностью, может быть признана судом недействительной по иску самого юридического лица, его учредителя (участника) или государственного органа, осуществляющего контроль или надзор за деятельностью юридического лица.
При покупке бизнеса надо задумываться о судьбе лицензий, полученных организацией ранее. Возможна ситуация, при которой при реорганизации в форме слияния у каждой участвующей в слиянии организации имеется лицензия на один и тот же вид деятельности. Правопреемник может подать заявление о переоформлении документа, подтверждающего наличие лицензии.
В случае изменения только наименования организации (приобретение предприятия как имущественного комплекса или наиболее ликвидных активов) или места его нахождения, а также изменения адресов мест осуществления лицензируемого вида деятельности лицензиат — юридическое лицо либо его правопреемник — обязаны подать заявление о переоформлении документа, подтверждающего наличие лицензии. В заявлении указываются новые сведения о лицензиате или его правопреемнике и данные документа, подтверждающего факт внесения соответствующих изменений в единый государственный реестр юридических лиц или единый государственный реестр индивидуальных предпринимателей.
Заявление о переоформлении документа, подтверждающего наличие лицензии, подается лицензиатом в лицензирующий орган не позднее чем через 15 дней со дня внесения соответствующих изменений в единый государственный реестр юридических лиц либо со дня изменения адресов мест осуществления юридическим лицом лицензируемого вида деятельности.
Для конкретных видов деятельности устанавливаются свои правила лицензирования. Так, отдельным федеральным законом государство регулирует отношения в сфере производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции. В случае реорганизации организации, деятельность которой регулируется этим законом, лицензия переоформляется в порядке, установленном для ее получения, по заявлению организации или ее правопреемника.
В случае изменения наименования организации (без ее реорганизации), изменения места ее нахождения или указанных в лицензии мест нахождения ее обособленных подразделений, изменения иных указанных в лицензии сведений, переоформление лицензии осуществляется путем выдачи новой лицензии с сохранением при этом указанного в лицензии срока ее действия. При реорганизации, связанной с изменением организационно-правовой формы, статуса образовательного учреждения, лицензия теряет юридическую силу и считается аннулированной.
При реорганизации без изменения организационно-правовой формы, при изменении наименования лицензиата, места его нахождения, других изменениях, не приводящих к нарушению контрольных нормативов и показателей, зафиксированных в приложении к лицензии, утрате лицензии лицензиат или его правопреемник обязан в недельный срок подать заявление о переоформлении лицензии и представить соответствующие документы, подтверждающие изменения. Осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), является административным правонарушением.
Аналогично решается вопрос с действительностью сертификата соответствия продукции. Законодательством установлен определенный перечень сведений, которые должны быть включены в бланк сертификата, а именно: если сертификат выдан изготовителю, указывают наименование, юридический адрес, код ОКПО организации предприятия-изготовителя или номер регистрационного документа индивидуального предпринимателя, если сертификат выдан продавцу, подчеркивают слово "продавец", указывают наименование и адрес организации, код ОКПО, по которому выдан сертификат. Таким образом, при изменении наименования организации либо организационно-правовой формы вследствие реорганизации сведения, указанные в сертификате, не будут соответствовать действительности, а сертификат признается недействительным.
